Решение № 2831 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13889/2014 г.

Решение № 2831 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13889/2014 г., IV о.,докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Р. С. Инженеринг" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Рашко Стайков, срещу Решение № 1277 от 02.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1002/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № № 3/08.08.2014 г. на председателя на Народно читалище "Слънце 1879", гр. Ихтиман за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт за подобряване на енергийната ефективност на Народно читалище "Слънце 1879", гр. Ихтиман, и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основното твърдение е, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя за незаконосъобразно, въпреки че представените от "Пи Ес Пи" ЕООД документи, в частта досежно дипломата за завършено образование на ключовия експерт и ръководител на обекта - Евгени Георгиев и нейния превод в действителност отговаряли на изискванията на възложителя, определени в т. III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, тъй като обстоятелството че представената "чужда диплома"/явно се има предвид -издадена от чуждестранен ВУЗ/ и официалния й превод, съвсем не обуславят извод, че е редовна, с оглед факта, че тя не е призната по Наредбата за държавните изисквания за признаване на висшето образование. Наведен е и довод, че непредставянето от участника на удостоверение за извършено признаване на дипломата следва да се счита за неизпълнение на изискванията на възложителя за наличие на образователно- квалификационна степен, респ. е и основание за отстраняването на този участник. С оглед горните твърдения касаторът намира, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и моли за неговото отменяване. Сочи практика на ВАС и КЗК в тази насока. В откритото съдебно заседание на ВАС касационния жалбоподател, чрез процесуалния си представители адв. Цветков, и в писмени бележки поддържа жалбата . Претендира присъждане на разноски по делото, за което представя списък. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител. Ответникът - Председателят на Народно читалище "Слънце 1879", се явява лично и заявява становище за основателност на жалбата. Ответникът - лПи Ес Пи" ЕООД не изпраща представител, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата и прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК в случай, че ВАС приеме обратното. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е неправилно, предвид необоснованост на нейния извод за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с оглед обстоятелството, че възложителят е въвел с обявлението изискване ръководителят на обекта да има висше образование с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, степен "магистър", а представената от "ПИ ЕС ПИ" ЕООД диплома за завършено образование на ръководителя на обекта - Евгени Георгиев и превод на дипломата не отговарят на изискванията на възложителя, определени в т. III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка. Този си довод обосновава с обстоятелството, че копието от дипломата, издадена от Архитектурно-строителен Университет Санкт Петербург, с придобита квалификация инженер-строител-технолог, не доказва, че това лице отговаря на изискванията на възложителя. Намира за правилни аргументите на касатора, че становището на възложителя за несъответствие с изискванията му е правилно, тъй като при наличие на дипломи, издадени от чуждестранни висши училища, именно процедурата по признаване на дипломите по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища е гаранция за съответствие на квалификацията със придобитата квалификация, която се получава в българските висши училища. Освен това намира и че в случая дори наименованието на придобитата специалност е различно от посоченото в изискването на възложителя, поради което не ставало ясно дали отговаря на квалификационната степен магистър. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено . Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Пи Ес Пи" ЕООД със седалище гр. София, против Решение № 3/08.08.2014 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. С него жалбоподателят е отстранен от процедурата, а "Р. С. Инженеринг" ЕООД е класиран на първо и е определен за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били групирани в пет пункта, единственоното от които, относимо към предмета на настоящия спор било, че неправилно е отстранено от участие, тъй като напълно отговаряло на критериите за подбор на възложителя, предвид съответствие на неговата оферта с минималните изисквания към техническите възможности на участниците, посочени в раздел III. 2.2 и III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка, а именно за ръководител обект (ключов експерт № 1 е посочил, че в Образец № 26 за такъв е предложил Евгени Георгиев, за когото е представил данни, че има висше образование, специалност "строителен инженер". Твърдял още, че оценителната комисия е превишила законовите си правомощия, като е изискала от "ПИ ЕС ПИ" ЕООД по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП допълнителни доказателства досежно факта, че вписаните в декларация № 26 лица отговарят на изискванията на възложителя, отразени в т. 2.1.4, б. "в" от документацията за участие, тъй като в документацията за участие възложителят не е предвидил други документи за доказване на квалификацията и опита на тези лица освен образец № 26, а и помощният орган на възложителя за разглеждане на офертите лнямал право да изследва обстоятелствата досежно признаване на чуждата диплома по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОПы.. Така обосновало съображението си, че възложителят е издал крайното си решение в противоречие с изискванията за закона. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Четирите от възраженията на оспорващото дружество преценила за неоснователни, а това за неналичие на изискване за представяне на документ за признаване на дипломата на ключовия експерт на участника - за основателно. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1/09.06.2014 г. на председателя на Народно читалище "Слънце 1879"- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в кратко описание на поръчката в Обявлението е посочен нейният предмет- лстроително -монтажни работи /СМР/, включващи мерки за постигане на цялостно саниране на сградата на Народно читалище "Слънце-1879" и ремонтно-възстановителни дейности по одобрен инвестиционен проект и Разрешение за строежы, а в в раздел III. 2.2) и раздел III. 2.3) от обявлението /л. 19, т. 1.1 от приложенията/, възложителят посочил-като минимални изисквания към технически възможности на участниците, експертите за изпълнение на поръчката да отговарят на редица изисквания, като за ръководител на обекта (ключов експерт № 1) е посочил, че следва да има висше образование с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, степен "магистър", с най-малко 5 години стаж по специалността. Установила още, че съгласно т. 2.1.4. б лвы от Документацията/л. 27, т. 1.1 от приложенията/, като "Изисквания за технически възможности" от участниците изискал да разполагат с екип от експерти, съставляващи ръководния инженерно- технически състав, определен от всеки от тях за изпълнение на поръчката, като наличието на екип от експерти се доказва с данни в Списък и данни на ръководния инженерно технически състав (Образец № 26). За ръководителя на обекта (ключов експерт № 1) констатирала, че следва да отговаря на изискванията за висше образование с квалификация "строителен инженер" или еквивалент, степен "магистър". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в три протоколи, като видно от първия /приложен на л. 27 от папка 1/, по спорния въпрос посочила, че след като извършила проверка на документите в плик № 1, поради наличие на несъответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, на участника "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП указала да представи допълнителни документи съдържащи доказателства, че вписаните в Декларация образец № 26 лица от ръководния инженерно- технически състав отговарят на изискването на възложителя отразено в т. 2.1.4. в от Документацията за участие. Със следващия протокол разгледала представената от този участник документация, а именно за ръководителя на обекта (ключов експерт № 1) - Евгени Георгиев - Диплома за завършено висше образование по специалност "ПГС - производство на строителни изделия и конструкции", с придобита квалификация инженер - строител - технолог, издадена на 14.06.1990 г. от държавната атестационна комисия на Архитектурно - Строителен Университет Санкт Петербург, придружена с легализиран превод. Предвид липсата обаче на доказателства, че същата е призната в България съгласно националното законодателство, т. е. от Министъра на образованието чрез НАЦИД, съгласно чл. 7 от Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища приета с ПМС № 168 от 14.08.2000 г., приела, че участникът "Пи Ес Пи" ЕООД не доказва наличието на пълно съответствие с изискванията на възложителя по отношение на минималните изисквания за технически възможности и квалификация, поради което предложила този участник за отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на помощната си комисия и с оспореното пред КЗК решение отстранил посоченото дружество, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства /общо 3 тома/, по основното възражение в сезиращата я жалба КЗК стигнала до извод, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е предложил участника за отстраняване от процедурата, което е възприето и от възложителя в издаденото от него крайно решение, тъй като от една страна-в документацията за участие се изискват данни (т. е. информация, факти, сведения), а от друга -без да е указано изрично по какъв начин следва да бъдат удостоверени тези данни, а и не са посочени документи, които трябва да бъдат представени от участниците. По тези съображения извела решаващи си извод, че за участника "ПИ ЕС ПИ" ЕООД не е имало задължение да представи в офертата си документ за признаване на дипломата на предложения ръководител на обект съгласно чл. 7 от Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, приета с ПМС № 168 от 14.08.2000 г., т. е. този участник незаконосъобразно е отстранен от процедурата за непредставяне на документ, който не е изискуем в одобрените от възложителя условия и изисквания в обявлението и документацията за участие. Това обстоятелство преценила като съществен порок и единствено, но достатъчно основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите в Плик № 1 съобразно указанията в решението. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е налице ли е било задължение за участника "ПИ ЕС ПИ" ЕООД, освен псочената по-горе диплома, придружена с легализиран превод, да представи в офертата си и документ за признаване на дипломата на предложения ключов експерт № 1 и ръководител на обект, и при положителен отговор- неизпълнението на това задължение законосъобразно ли е счетено за основание за отстраняване от процедурата на този участник Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в посочената по-горе част, предвид следното: Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията на възложителя предлага за отстраняване от процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи или информация по чл. 56, а съгласно относимата за случая т. 3 от същата норма- който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид съдържанието на Диплома за завършено висше образование по специалност "ПГС - производство на строителни изделия и конструкции", с придобита квалификация инженер - строител - технолог, издадена на 14.06.1990 г. от държавната атестационна комисия на Архитектурно - Строителен Университет Санкт Петербург /приложена на неномериран лист от приложение 1-102/ и приложение към нея-представляващо превод от руски на български език, и обстоятелството, че не е била придружена с доказателства за признаването й, т. е. с удостоверителен документ, получен по реда, предвиден в чл. 7 от Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, приета с ПМС № 168 от 14.08.2000 г., съобразно чл. 7, ал. 3 от действащия Закон за висшето образование /ЗВО/, или по този, предвиден в чл. 31 от отменения ЗВО, съобразно Указ за признаване на дипломи за висше образование, издадени от чуждестранни висши учебни заведения. Този извод се налага от текста на чл. 7, ал. 1 ЗВО, че висшето училище издава диплома за завършена образователно-квалификационна степен на висшето образование, европейско дипломно приложение, свидетелство за професионална квалификация и други основни документи, определени с наредба, приета от Министерския съвет, и от тази на ал. 3,съгласно която дипломите се признават от държавата, когато обучението е проведено в съответствие с този закон и с държавните изисквания. Следователно придобитото висше образование се доказва с диплома, т. е с документ, а не с данни, както е прието в обжалваното решение, а вън от съмнение е, че този документ следва да е валиден да удостовери посоченото обстоятелство. Този извод следва от чл. 5 от посочената по-горе наредба, съобразно който признаването на висше образование, придобито в чуждестранни висши училища, е официално писмено потвърждение на стойността на дипломата за висше образование или на друг аналогичен документ, издаден от образователна институция, призната от компетентен държавен орган за част от системата на светското висше образование на съответната държава. За пълнота на изложението следва да се посочи и че съгласно чл. 7 от тази наредба, компетентен орган за признаване на дипломата за завършено висше образование, придобито в чуждестранно висше училище, е министърът на образованието и науката, а самото признаване става посредством издаване на удостоверение, подписано от министъра, съгласно приложения към тази наредба образец. Горният извод не се променя от факта, че в утвърдената документация действително липсва изрично изискване правоспособността на процесния експерт да се установява с удостоверителен документ за признаване на дипломата, нито от факта, че в документацията за участие действително е посочено, че се изискват данни, без да е указано как следва последните да бъдат удостоверени, а и не са посочени документи с определен вид и съдържание, които трябва да бъдат представени от участниците, тъй като помощната комисия е изискала документи, а не данни, а и най-вече защото правоспособността на ключовия експерт няма как да се установи по ред, различен от законоустановения за това в Република България, а именно с диплома за завършено висше образование в съответствие с изискванията на Закона за висшето образование и съответно с удостоверителен документ, придобит по един от двата посочени по-горе начини-съобразно момента на предявяване на искането за признаването на висше образование, придобито в чужбина./В случая то е започнало в РБългария и е довършено в Руската федерация/. Последното обстоятелство не е отчетено от КЗК, с оглед на което тя е стигнала до необоснования извод, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от процедурата за непредставяне на неизискуем по силата на одобрените условия и изисквания документ, тъй като образованието се доказва с годен да го удостовери документ. В този смисъл е и практиката на КЗК и ВАС -напр. в решение № 826 от 19.07.2012 г. по обединена преписка № КЗК-582/613/630/2012 г., оставено в сила в тази част с № 12706 от 15.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10695/2012 г., както и решение № 12691 от 07.10.2011 г. по адм. д. № 9148/2011 г. -двете-на IV отд. на ВАС, като настоящият състав не намира основания тя да бъде изоставена. На второ място, както сочи и представителят на ВАС, видно от представената диплома, анализирана в съвкупност с изискванията на възложителя, наименованието на придобитата специалност на процесния ключов експерт Евгени Георгиев е различно от посоченото в документацията на възложителя, поради което твърдението на оспорващото дружество, релевирано пред КЗК, че отговаря на квалификационната степен магистър, е останало недоказано. С оглед горното изводът на КЗК, че оспорващото дружество е отстранено от участие в процедурата за неизпълнение на несъществуващо изискване в обявлението и документацията за участие, т. е. при липса на доказателства, че дипломата на предложения експерт е призната в България съгласно националното законодателство, е необоснован. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая помощният орган, а и възложителят, са действали незаконосъобразно при преценката на допълнителните доказателства, представени от участника "ПИ ЕС ПИ" ЕООД досежно спорното обстоятелство за удостоверяване на факт, относим към покриване на посоченото по-горе изискване от документацията за участие. Горните изводи водят и до втория - за необоснованост на изведения от КЗК извод, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор. По тези съображения дадените на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. С оглед горепосоченото, възражението на касатора за наличие на нарушение на чл чл. 69, ал. 1 от ЗОП в решението за отмяна на решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на Пи Ес Пи" ЕООД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 13 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, преводно нареждане и платежно нареждане-последните-приложени на л. 30 и 45 от делото, установяващи, че тази сума действително е внесена за д. т. и адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК, релевирано в молбата на "Пи Ес Пи" ЕООД от 24.02.2015 г. и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 2 500 лева. Посочената сума, ведно с тази за д. т./7 500 лева/ касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер за адвокатско възнаграждение в размер на 6 000 лева следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,