Решение № 9344 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12829/2019 г.

Решение № 9344 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12829/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Доспат срещу Решение № 292 от 15.08.2019 г. по адм. д. № 267/2019 г. на Административен съд - Смолян, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 3.06.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) за определяне на финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № 31/12.04.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "БКБ-Доспат".

Касационният жалбоподател навежда доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция, както и присъждане на разноски по водене на делото.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" при МОСВ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по водене на делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Доспат срещу Решение от 3.06.2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" при МОСВ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Доспат е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № 31/12.04.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "БКБ-Доспат" на стойност 6 635 862, 39 лв. без ДДС.

В административния акт има констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП – незаконосъобразна методика. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %.

1. нарушение на чл. 103, ал. 3 и 4 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1-6 и чл. 60, ал. 1, т. 1 и ал. 3 ППЗОП – липса на прозрачност и одитна следа (протоколът и докладът за оценка не съдържат всички елементи съгласно нормативните изисквания). Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 5 %.

Съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК и е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

1. Изводите на съда относно констатацията за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.

Нарушението засяга показател П1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството". В методиката за оценка са посочени: 1. базовите изисквания на възложителя по отношение задължителното съдържание на дефинираните от него мерки, наличието на които води до допустимост на техническото предложение; 2. изискванията спрямо факултативното съдържание на дефинираните от възложителя мерки. Максимален брой точки по показател П1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството" получава участник, в чието техническо предложение за всяка от базовите мерки се установи наличие на анализ относно всеки един от трите факултативни компонента (40, т.), с междинен брой точки ще се оцени участник, който в техническото си предложение за една от базовите мерки се установи липса на анализ относно един от трите факултативни компонента (30, т.), а с минимален брой точки ще бъде оценен този участник, в чието техническо предложение за две от базовите мерки се установи липса на анализ относно един от трите факултативни компонента (20, т.).

Съдът обосновано е приел като правилен извода на административния орган, че градацията в точките по скалата изцяло е обвързана от наличието или липсата на елементи, които възложителят в методиката е обозначил като "факултативни". В действителност дефинираните "Изисквания спрямо факултативното съдържание на отделните мерки", описани в т. А, т. Б и т. В от методиката за оценка, не са факултативни, а са задължителни компоненти, които оказват пряко влияние върху допустимостта на техническите предложения, тъй като ако такива факултативни компоненти липсват, невъзможно е да се присъдят точки по стъпките, разписани в методиката. От съдържанието на методиката не става ясно как ще се формират точките и ще бъдат оценени оферти на участници, в чието техническо предложение се съдържат основните мерки (базовите изисквания) и същите отразяват конкретните особености на поръчката, но за една от тях се установи липса на анализ относно два от предвидените три факултативни компонента; ако за две от тези базови мерки се установи липса на анализ относно два от предвидените три факултативни компонента или за две базови мерки се установи липса на анализ и за трите факултативни компонента. Съгласно дадените в методиката указания няма да бъдат оценявани предложения и същите ще бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които предложението относно показателя не отговаря на изискванията за получаване на минималния брой точки. Следователно методиката позволява отстраняване на участници, въпреки че по отношение зададените базови мерки техническото им предложение покрива изискванията и техническата спецификация. Това е в противоречие с указанията за факултативното съдържание на отделните компоненти на мерките, съгласно които "Всяка мярка за нуждите на настоящата методика може да бъде анализирана в следните компоненти: А) Предложение относно обхвата и аспектите на проявление на мярката; Б) Текущо прилагане на мярката в процеса на изпълнение и В) Предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението на мярката". Процесният показател за оценка е одобрен в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. Допуснатото нарушение има възпиращ ефект за подаване на оферта поради липса на точни, ясни и недвусмислени указания за начина на формиране на оценката във всеки конкретен случай с оглед наличие/липса на всички задължителни "базови изисквания", като градацията в точките по допустимите технически предложения да бъде обстойно и детайлно разписана при наличие/липсата на един, два или всички от допълнителните факултативни изисквания.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 103, ал. 3 и 4 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1-6 и чл. 60, ал. 1, т. 1 и ал. 3 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касационната инстанция установи, че в нарушение на императивната разпоредба на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ на бенефициера не е била осигурена възможност за възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

На бенефициера е предоставена възможност за възражения във връзка със следните нарушения при работата на оценителната комисия:

1. нарушение на чл. 103, ал. 2, вр. ал. 3 ЗОП, тъй като в състава на комисията е взел участие резервен член С. Карталов, въпреки че първоначално определеният редовен член В. Танев е представил декларация за конфликт на интереси, т. е. бил е запознат със списъка на участниците, спрямо които е декларирал липса на конфликт на интереси.

1. нарушение на чл. 51, ал. 8 ППЗОП, тъй като резервният член С. Карталов не е представил декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП след получаване на списъка с участниците;

Според административния орган нарушението на горецитираните правни норми създава предпоставка за наличие на обстоятелства по чл. 51, ал. 9, т. 2 ППЗОП (конфликт на интереси) - нередност по т. 21, както и несъмнено означава липса на прозрачност и одитна следа – нередност по т. 16 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

След представяне на възраженията на бенефициера административният орган е установил следната фактическа обстановка:

Със Заповед № A-90/13.02.2019 г. на кмета на община Доспат е определен съставът на оценителната комисия. Един от определените редовни членове е В. Танев – гл. специалист ТСУ-геодезия, а един от резервните членове е С. Карталов - гл. специалист ТСУ-архитектура. По делото не се спори, че на 14.02.2019 г. оценителната комисия е провела първото публично заседание, за което е съставен Протокол № 1 от 14.02.2019 г., в който са отразени извършените действия по чл. 54, ал. 1-6 от ППЗОП. Протоколът не е подписан от редовния член В. Танев, а от резервния член С. Карталов. При преглед на съдържанието на техническите предложения е установено, че те носят подписа на В. Танев, следователно лицето е участвало в проведеното първо публично заседание. За В. Танев е представена и декларация с дата 14.02.2019 г., т. е. същият се е запознал със списъка на участниците, спрямо които е декларирал липса на конфликт на интереси. След приключване на публичното заседание на същата дата комисията е свикана на закрито заседание от своя председател, за което е съставен допълнителен протокол от същата дата. Именно този допълнителен протокол е приложен към възраженията на бенефициера, представени в процедурата по чл. чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Вторият протокол не е публикуван в профила на купувача. Видно от неговото съдържание, на проведеното закрито заседание редовният член на комисията В. Танев е бил освободен от състава на комисията по негово искане и на негово място е встъпил резервният член С. Карталов. Като причина за освобождаването на В. Танев е посочена служебна ангажираност. Резервният член е попълнил декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП на 19.02.2019 г., която също е приложена към възраженията на бенефициера, представени в процедурата по чл. чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Въпреки че промяната в състава на редовните членове на комисията е извършена след като е приключило първото публично заседание, протоколът от това заседание е подписан от С. Карталов в качеството му на редовен член, без той да е имал такова качество към момента на провеждане на заседанието.

Въз основа на горните факти административният орган е обосновал констатация, че бенефициерът е допуснал нарушения на други разпоредби на националното законодателство, различни от тези, за които на бенефициера е осигурена възможност за възражения. Вместо за нарушения на чл. 51, ал. 8 ППЗОП и чл. 103, ал. 2, вр. ал. 3 ЗОП, в акта за финансова корекция има констатация за нарушения на чл. 103, ал. 3 и 4 ЗОП, вр. чл. 54, ал. 1-6 и чл. 60, ал. 1, т. 1 и ал. 3 ППЗОП, съставляващи нередност по т. 16. Конкретните мотиви на органа са, че протоколът от проведеното на 14.02.2019 г. извънредно закрито заседание на комисията няма вътрешноорганизационен характер, поради което същият е следвало да бъде публикуван в профила на купувача. Той отразява действията на комисията, извършени след приключване на първото публично заседание по чл. 54, ал. 1-6 от ППЗОП, поради което комисията е била длъжна да състави отделен протокол, отразяващ действията по чл. 54, ал. 1-6 от ЗОП на състава на помощния орган, определен със Заповед № A-90/13.02.2019 г. на възложителя и по-специално на лицата, определени като редовни членове, в това число и В. Танев, като този протокол да бъде подписан именно от всички лица от редовния състав на комисията. Едва след настъпване на обстоятелствата, довели до невъзможността на редовния член да участва в работата на комисията, комисията е следвало да състави последващ протокол, в който преди извършване действията на закритите заседания по чл. 54, ал. 7 и сл. от ППЗОП да оповести за промяната в състава на комисията, от който момент за определения със Заповед № A-90 от 13.02.2019 г. резервен член С. Карталов възниква задължението да представи декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и съответно да подписва извършените и протоколирани действия на оценителната комисия. Съгласно на чл. 60, ал. 1, т. 1 от ППЗОП, докладът за резултатите от работата на комисията е следвало да съдържа цялата нормативно определена информация, включително поименния състав на комисията и промените, настъпили в хода на работата на комисията. Съгласно чл. 60, ал. 3 от ППЗОП, този доклад е следвало да бъде подписан от всички членове, в това число и от участвалия в първото публично заседание на комисията редовен член В. Танев. Доколкото в публикуваните документи, отразяващи работата на комисията и послужили като основание за издаването на решението за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка, за В. Танев не е отбелязано, че е взел участие в работата на комисията, тъй като той не е подписал протокол № 1 и доклада на комисията, е налице извършено нарушение на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, тъй като действията, извършени от В. Танев по чл. 54, ал. 1-6 от ЗОП, не са протоколирани като извършени от него, респ. резултатите от работата му на публичното заседание не са отразени в доклада като извършени от него, а като такива от резервния член С. Карталов. По този начин е допуснато нарушение на чл. 103, ал. 4 от ЗОП.

Съдът изцяло е възприел горните мотиви, изложени в административния акт и въз основа на тях е обосновал извод, че бенефициерът е допуснал описаните в акта нарушения, с което е осъществил нередност по т. 16 от посоченото по-горе приложение. Преди обаче да извърши проверка относно приложението на материалния закон, съдът е дължал проверка относно спазването на административнопроизводствените правила. В случая относно втората нередност органът е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като окончателното му становище относно допуснатата нередност е обосновано с фактически и правни основания, за които бенефициерът не е бил уведомен и не му е била осигурена възможност за възражения, т. е. не е била спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид нарушението на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, което засяга констатацията за втората нередност, касационната инстанция не следва да обсъжда оплакванията на бенефициера, че не са допуснати нарушения при работата на неговия помощен орган и не е осъществен състав на нередност по т. 16 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Въпреки допуснатото от органа процесуално нарушение във връзка с констатацията за втората нередност, това не е опорочило законосъобразността на административния акт, тъй като наличието на първата нередност е достатъчно основание за определяне на корекция и при установяването й органът е спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид естеството на нарушението, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, не е възможно да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Относно размера на корекцията не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията.

По изложените съображения правилен е крайният извод на съда за законосъобразност на акта за финансова корекция. Не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт и решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Съобразно изхода на спора в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,