Решение № 16230 от 28.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5349/2019 г.

Решение № 16230 от 28.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5349/2019 г., VIII о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-В. моли да бъде отменено решение № 477/11.03.2019 г. по адм. д. № 3392/2017 г. на Варненския административен съд, с което е отменен РА № Р-03000316009526-091-001/16.08.2017 г. на ТД на НАП-В. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да бъде решен спора по същество, като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции 7710 лв. Ако се претендира адвокатско възнаграждение над минималното поддържа, че е прекомерно. Ответникът по жалбата Т. Т. по съображения в писмен отговор моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, VIIІ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № Р-03000316009526-091-001/16.08.2017 г. на ТД на НАП-В. в частта, с която са определени задължения по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2009 г. над 12 339, 70 лв и лихви над 9203, 21 лв, като жалбата в останалата й част е отхвърлена. Правилен е изводът на съда, че е спазен 5-годишния срок по чл. 109, ал. 1 от ДОПК за образуване на ревизионното производство за задълженията за 2009 г. с издадената на 4.12.2015 г. заповед за възлагане на първата ревизия. По чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията. Първата ревизия е приключила с издаването на РА № Р-03000815009934-091-001/30.09.2016 г., който е отменен при обжалването по административен ред с решение № 438/20.12.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП"-В., а преписката е върната за нова ревизия. Съдът е приел, че втората ревизия е продължение на предходно ревизионно производство. Обосновано съдът е отхвърлил като недоказани твърденията на Ташев, че разполагал с 9000 лв във началото на 2009 г. – дарени от дядото на ревизираното лице, след като не са представени доказателства дарителят да е разполагал с такава сума и за предаването й в дарение на ревизираното лице. Неправилно съдът е приел, че втората ревизия е проведена по чл. 122 и сл. от ДОПК, каквито данни липсват в РД и РА, в които е определена данъчна основа и е определен данък за 2009 г. по чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ, включващ 15 988, 04 лв превишение на разходи над приходи, представляващо облагаем доход според ревизиращите и 650 000 лв стойност на имот по нот. акт № 173/01.12.2009 г. представляващ 3, 4 и 5 етаж от административна сграда в гр. Д., ул. Калиакра с продавач "ПКР-2002"АД, поправен с нот. акт № 5/05.01.2010 г. относно цената, която е определена на 197 000 лв. Прието е, че имотът е подарен предвид обяснения на продавача, че цената не е платена и не е развалена сделката. Определен е данък по чл. 35, т. 6 и чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ в размер 66 598 лв с 49 670, 78 лв лихви. Била е назначена оценителна експертиза в ревизионното производство, която е определила цена на имота, предвид която в решението по жалбата по административен ред е прието, че дължимият данък върху непаричния доход от дарението на имота е в по-висок размер от определения в РА, поради което макар, че неправилно е включена сумата 15 988, 04 лв в данъчната основа, РА в частта за 2009 г. е оставен в сила. Съдът неправилно е приел, че втората ревизия е проведена по чл. 122 и сл. от ДОПК, след като първата ревизия е проведена по този ред. Ревизионното производство може да се състои от една или две ревизии. Преценката дали да проведат ревизията по общия ред или по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК е предоставена на данъчните органи и няма забрана втората ревизия да се проведе по общия ред, както е в случая. Неправилно съдът е приел, че в данъчната основа за 2009 г. следва да участва превишението на разходи над приходи за 2009 г. в размер 15 988, 04 лв. В този смисъл са мотивите в решението по жалбата по административен ред, поради което корекцията на данъчната основа не е в нарушение на чл. 160, ал. 5 от ДОПК. Правилен е изводът на съда, че не може да се определи пазарната цена на имота, продаден по нотариален акт по ревизионната експертиза, вещото лице по която е заявило, че е ползвало реални сделки при нейното изработване, но не ги е посочил в заключението, което поради това не може да бъде проверено и е необосновано. Правилен е изводът на съда, че не е доказано плащане на имота предвид обясненията на управителя на продавача, че цената не е платена. По делото са работили три съдебни експертизи и са дали различни заключения за пазарната цена на имота. Обосновано съдът е отказал да приеме първата и втората експертиза като съставени - първата само по един аналог, а втората – поради необосновани противоречия между първоначална и допълнителна експертиза. За да уважи частично жалбата против РА съдът е приел, предвид последната експертиза, че имотът е на стойност 107 409 лв, прибавил е 15 988, 04 лв превишение на разходи над приходи на основание чл. 123 от ДОПК, получил е данъчна основа от 123 397, 04 лв и е определил данък в размер 12 339, 70 лв с 9203, 21 лв лихви като дължими. Съдът е обсъдил оспорването на третата експертиза, направено от касатора, но неправилно е приел, че е неконкретно. На стр. 151 от делото представителят на касатора е заявил, че оспорва заключението на третата експертиза, което е изработено по метод на сравними неконтролирани цени в нарушение на Наредба № 9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, като са ползвани като аналози сделки, които не са сходни и идентични, в заключението са допуснати технически и аритметични грешки, и е следвало да се ползва друг метод от допустимите по наредбата. В чл. 18, ал. 1 от наредбата е прието, че методът на сравними неконтролирани цени съпоставя цената за продукти и услуги по контролирана сделка с цената за продукти или услуги по съпоставима неконтролирана сделка при съпоставими условия. Според чл. 18, ал. 2 от наредбата неконтролирана сделка е съпоставима с контролирана сделка, ако: 1. различията между сравняваните сделки или между лицата, участващи в тях, не влияят съществено върху цената при пазарни условия; или 2. могат да се извършат корекции по чл. 11. По делото са приложени нотариалните актове на ползваните 5 неконтролирани сделки, от които е видно, че заключението е изработено по две сделки за продажба на сгради с предназначение складова база и една сделка за продажба на сграда с предназначение склад завършена на етап груб строеж. Първият аналог е сделка за продажба на трети етаж от сграда с площ от 165, 75 кв. м. за делова и административна дейност, а последният аналог е за продажба на помещение в приземен етаж на сграда с площ от 34, 95 кв. м., състоящо се от две стаи и сервизно помещение, при площ на всеки от трите етажа в контролираната сделка от 495, 68 кв. м. При тези данни съдът следваше да приеме, че заключението е необосновано като изработено при ползване на 4 сделки, които са несъпоставими с процесната – с предмет складови сгради и помещение от две стаи и сервизно помещение с площ 34, 95 кв. м., от което не могат да се правят изводи за пазарната цена на процесния имот. Доводите на касатора за допуснати и аритметични грешки в заключението са основателни. Съдът и страните са положили достатъчно усилия да установят пазарната цена на имота по нотариалния акт и след като от изслушаните една ревизионна и три съдебни технически експертизи, едната с допълнително заключение пазарната цена не е установена, съдът следваше да приеме цена на сделката, както е посочена в поправения нотариален акт по съгласие на продавача и купувача в размер 197 000 лв, в който размер е данъчната основа за определяне на данъка за 2009 г., определяща данък в размер 19 700 лв, а лихвите са в размер 14 692, 85 лв. Решението е неправилно в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. над 12 339, 70 лв до 19 700 лв и лихви над 9203, 21 лв до 14 692, 85 лв и в тази част следва да бъде отменено, и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Касаторът има право на разноски за двете инстанции в размер 3881, 39 лв, които включват по 1561, 79 лв юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция и 757, 81 лв платена държавна такса. Ответникът има право на разноски за двете инстанции съразмерно на уважената част от жалбата в размер 5292, 31 лв или по компенсация касаторът следва да заплати на ответника 1410, 92 лв разноски по делото за двете инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, VIIІ отделение,