Решение № 10819 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8277/2013 г.

Решение № 10819 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8277/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Десислава Левиева - пълномощник на консорциум "Аква Проджекст 2012" срещу решение № 615 от 30.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-473 от 29.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С обжалваното решение органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата на консорциума срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. Оставил е без уважение и искането му за възлагане на направените разноски в производството. На последно място със същото решение на участниците в консорциума е възложено да заплатят на възложителя разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер от 150 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Те са обосновани с твърдения развити в три пункта. По изложените съображения в нея моли, съда да отмени решението на КЗК и да върне процедурата на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски. КЗК не е взела становище по касационната жалба. Ответната страна - кметът на община Банско в отговора си до съда срещу подадената касационна жалба изразява становище за неоснователността й. Счита решението на КЗК за правилно, обосновано и законосъобразно. Излага твърдения противни на тези, съдържащи се в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ново Банско" - дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Моли, решението на КЗК да се остави в сила. Претендира присъждането на минималното адвокатско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага аргументи по всеки един от доводите в касационната жалба, които намира за неоснователни. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Банско, действащ като възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 ЗОП с решение № 09-488 от 19.11.2012 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на ПСОВ, В и К мрежи западна част, външни връзки към ПСОВ и корекция на река гр. Банско". С решение № 09-510 от 30.11.2012 г. възложителят е осъществил промени в документацията за участие относно раздел V. 9) "Друга допълнителна информация". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, част от които са и решението за промяна. Критерият за избор на оферта е икономически най - изгодната оферта. В обявлението раздел IV.2.1 са посочени четири критерия за тежест в комплексната оценка, както следва: "Работна програма" с тежест 10; "Обяснителна записка" с тежест 20; "Опазване на околната среда по време на изпълнение на предмета на договора" с тежест 5 и "Предлага цена" с тежест 10. В документацията за участие, раздел VII относно методиката за оценка на офертите е посочено, че икономически най-изгодната оферта представлява получената комплексна оценка (КО)=ОТ+ОЦ, като "ОТ" е оценката по показател "Техническо предложение", а "ОЦ" е оценката по показател "Предлагана цена". Посочено е още, че максималният брой точки от комплексната оценка е 45. Отделно е посочен начинът на изчисляване на показателя Оценка на Техническото предложение, който се състои от три отделни елемента, както следва: Работна програма (текстова част) с два отделни подпоказателя, всеки от които може да се оцени с максимум от по 5 точки; Обяснителна записка с четири отделни подпоказатели, всеки от които може да се оцени с максимум от по 5 точки и Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора, като предложението по този показател може също да се оцени с максимум от 5 точки. За всеки един от трите показатели, с включените в тях подпоказатели са посочени метод за формиране на оценката, като е разписано кое предложение се оценява с 5 точки, кое с 3 точки и кое с 1 точка. Същевременно е обяснено съдържанието на понятията, включени в методиката за оценяване "несъществени непълноти" и "съществени непълноти". За показателя "Предлагана цена" (ОЦ) е посочена формула, по която се оценява ценовата оферта. За участие в процедурата са били подадени 6 оферти. На първия етап при преглед на документите за подбор, приложени в плик № 1, са били отстранени двама участника. На третия етап ценова оферта в плик № 3 са били отстранени от участие още двама участника. Офертите на участниците консорциум "Аква Проджекст 2012" и "Ново Банско" ДЗЗД са били класиране според получените комплексни оценки съответно на второ място с 29 точки и на първо място с 36,60 точки. Комисията на възложителя, назначена по реда на чл. 34 ЗОП е съставила окончателен протокол за работата си на основание чл. 71, ал. 2, който е предала на възложителя на 5.04.2013 г. Предложението на комисията е било възприето изцяло от възложителя, който на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и протоколите отразяващи работата на комисията е издал решение № 09-718 от 9.04.2013 г., с което е обявил класирането на участниците и е избрал за изпълнител участникът класиран на първо място "Ново Банско" ДЗЗД. Същевременно в решението си възложителят е посочил и мотивите за отстраняване от участие на четирима от участниците. Това решение на възложителя е обжалвано от класирания на второ място участник консорциум "Аква Проджекст 2012" пред КЗК. Органът по преразглеждането е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. Първият довод в жалбата на консорциума до КЗК е бил относно допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. Този довод е обоснован с твърдение, че за предложеният за ключов експерт "Главен проектант ХТС/ХМС" не е изпълнено изискването за доказване на притежаван общ професионален опит минимум от 10 години. Органът по преразглеждането след преглед на документите на офертата в плик № 1 и допълнително представените такива по реда на чл. 68, ал. 10 е установил, че предложеният за тази позиция ключов експерт инж. Антон Занев са представени следните документи: автобиография, диплома за завършено висше образование с квалификация "инженер по хидромелиоративно строителство", удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част "хидромелиоративна" и 4 броя референции за извършено проектиране на различни обекти. От представената трудова книжка на инж. Занев е било установено, че той притежава общ професионален опит повече от 30 години, като е заело длъжността "проектант" от 1968 г. От представените референции за инж. Занев КЗК е установила, че той е извършил проектиране включващо корекция на реки и изготвяне на работен проект за обект "Изграждане, реконструкция и ремонт на брегоукрепващи съоръжения на р. Рударка и р. Новаченка, община Благоевград; извършил е проектиране на хидравличен праг, енергогасител, дънен праг, укрепителни съоръжения и изготвяне на работен проект за обект "Възстановяване на земното покритие върху транзитен газопровод на Гърция при пресичане на р. Струма при ПК 812, гр. Кресна; проектиране на преливно съоръжение и рехабилитация на съществуваща земно насипна стена и изготвяне на технически проект за обект "Ремонт на язовир ПИ № 271 по КВС на землището на с. Челник, община "Тунджа" и проектиране на бент, водохващане, укрепителни съоръжения, вододовеждащи и отвеждащи деривации и изготвяне на работен проект за обект "Рибовъдна ферма "Хепи Фиш", подобект "Бент, водовземно съоръжение, довеждащ и отвеждащ водопровод". При тези фактически установявания КЗК е направила извод, че предложеният за позиция "Главен проектант ХТС/ХМС" разполага с изискуемия "опит в подготовката на минимум един инвестиционен проект в работна фаза в областта на ХТС или ХМС, поради което твърденията на жалбоподателя са били възприети за неоснователни. Следващото твърдение относно първият довод е било относно това, че предложението на избраният за изпълнител не е отговаряло на въведените изисквания от възложителя по раздел VI, б. "Б", подточки "а" и "б" от Указанията към участниците. В документацията за участие по този раздел е въведено изискването участниците да са изпълнили минимум два договора за услуги - единият за подготовка на инвестиционен проект във фаза технически/работен проект в областта на В и К мрежите и съоръженията, а вторият в областта на пречистване на отпадни води през последните 3 години. Въведено е и изискването тези договори да са включени в Списъка на основаните договори за услуги и да са придружени с препоръки за добро изпълнение. От офертата на "Ново Банско" ДЗЗД, съдържаща документите, приложени в плик № 1, КЗК е установила, че "Войтех" ЕООД (съдружник в избрания за изпълнител) е приложен договор, приключен на 30.05.2012 г. за "Рехабилитация на съществуващи съоръжения и внедряване на технология за третиране на азот и фосфор за ПСОВ - Кубратово", с възложител "ИСА 2000" ЕООД, представени са референции за добро изпълнение и копие от договора. Освен това е бил представен и договор, изпълнен от "Сиат" ЕООД (съдружник в "Ново Банско" ДЗЗД) и приключен на 23.01.2012 г. за "Изготвяне на технически проект за обект "Отливен канал ДП VIII-3, Главен колектор I+ПШ+отливен канал" с възложител община Стара Загора, като за него е представена и референция за добро изпълнение. Въз основа на тези фактически установявания КЗК е направила извод, че избраният за изпълнител отговаря на изискванията на възложителя по раздел VI, б. "Б", подточка "а". В подточка "б" на буква "Б" от същия раздел възложителят е поставил минималното изискване за доказване на техническите възможности на участника, а именно: успешно да е изпълнил минимум 2 строителни обекта с предмет, подобен на предмета на поръчката (единият обект за разпределителни проводи, съоръжения и устройства към тях в областта на водоснабдяването и канализацията, а вторият обект за изграждане на ПСОВ) през последните 5 години, считано от датата на подаване на настоящата оферта. Освен това е посочено, че изискванията по подточки б. "а" и "б" могат да бъдат покрити и с два договора за проектиране-строителство (инженеринг), изпълнен през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата в настоящата обществена поръчка. Било е уточнено, че доказване изпълнението на договорите се извършва с представянето на конкретна препоръка за добро изпълнение, указваща доброто изпълнение. В препоръката се посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено в съответствие и с нормативните изисквания. В случай, че участникът е обединение, изискването се отнася за участниците в обединението, с които то доказва изпълнението на критериите за подбор. От офертата на "Ново Банско" ДЗЗД, документите съдържащи се в плик № 1 КЗК е установила, че е приложен договор, изпълнен от консорциум "Приморие, Хидроинженеринг и "Балканстрой" (последният участник е участник и в "Ново Банско" ДЗЗД), приключен 2010 г. с предмет "EUROPEAID/120417/D/W/BG Пречиствателна станция за отпадни води със заустване в морето, гр. Балчик" с възложител община Балчик. Била е представена референция за "Балканстрой" АД, в качеството му на партньор в консорциума, за добро изпълнение, съдържаща датата и мястото на строителството, както и че е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, като в референцията е посочен и номерът на разрешението за ползване. В приложеното копие от договора е посочена и стойността му. На следващо място в офертата на "Ново Банско" ДЗЗД е бил приложен и договор, отново изпълнен от "Балканстрой" АД, приключен 2011 г. с предмет "Реконструкция на улична водопроводна мрежа с. Долна Градешница, община Кресна" с възложител община Кресна. Представена е и референция за добро изпълнение, съдържаща датата и мястото на строителството, стойността на договора, както и че строителството е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. При така установеното КЗК е направила извод, че избраният за изпълнител отговаря на минималните изисквания и по подточка "б" на буква "Б". Третото твърдение относно първият довод е несъответствието на избраният за изпълнител с изискването на раздел VI, б. "д" от Указанията към участниците. В него възложителят е определил, че участниците трябва да разполагат със свободни средства по кредитна линия или със собствен финансов ресурс за финансиране на работите в размер на не по-малко от 12 милиона лв. под формата на пари в брой, гарантирана неотменима кредитна линия, отпусната от банка или друга приемлива форма на разполагаеми средства, което се доказва с банкова атестация/банково удостоверение от обслужващата банка за наличие на това изискване". КЗК е установила, че в офертата си в плик № 1 "Ново Банско "ДЗЗД е представило документ, издаден от "Българо-Американска кредитна банка" АД, удостоверяващ сключен договор за гарантиране на неотменима кредитна линия в размер на 12 милиона лева. При тези факти КЗК е направила правен извод, че и това твърдение е неоснователно. Вторият довод в жалбата до КЗК е бил относно допуснато нарушение от страна на оценителната комисия, а от там и в решението на възложителя, на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Доводът е бил обоснован с твърдения за изпълнение на изискването на т. 4 формално, без да може да се направи реална преценка относно присъдените точки от страна на оценителната комисия по трите показателя и съответните им подпоказатели. По тази група твърдения относно оценката на техническото предложение, КЗК е посочила, че по всеки подпоказател в методиката е определена скала за оценяване съответно от 1, 3 и 5 точки. Оценяването е извършено от оценителната комисия, в членския състав на която са назначени специалисти и дадените оценки от тях са в пределите на оперативната им самостоятелност. Контролът на КЗК е само върху спазването на предварително обявената методика, но не и върху конкретните оценки. Тази методика и разписаното оценяване на отделните подпоказатели по отделните три главни групи показатели е част от документацията за участие, одобрена с решението на възложителя и необжалвана, поради което е влязла в сила. Поради това тя е станала задължителна за изпълнение както от членовете на оценителната комисия, а така също и за участниците, които съобразявайки се с изискванията са изготвили и техническите си предложения за изпълнението на предмета на поръчката. Отделно органът по преразглеждането е проверил спазването на методиката относно всяко едно възражение относно отделните подпоказатели направено от страна на жалбоподателя, както оценяването на неговото техническо предложение, а така също и на това на избраният за изпълнител. При извършената проверка КЗК е установила, че оценителната комисия стриктно е спазила разписаната методика и въведените подробни изисквания с нея, поради което е направила извод, че оценителната комисия не е допуснала нарушение на методиката и оценяването на техническите предложения, а наведеният довод е възприела за неоснователен. Последният довод в жалбата на консорциум "Аква Проджекст 2012" е бил относно допуснато нарушение на чл. 68, ал. 11 ЗОП от страна на оценителната комисия. КЗК е посочила, че правомощието на комисията по тази норма е въпрос на оперативната й самостоятелност. Комисията може да изиска допълнителни разяснения, но може и да не ги изиска. Нормата е диспозитивна, а не императивна, поради което неприлагането на нормата не е преценено като допуснато нарушение. Като краен извод КЗК е приела, че жалбата срещу решението на възложителя е неоснователно, а при постановяването му помощният орган на възложителя не е допуснал нарушенията, посочени в жалбата. На основание чл. 122г, ал. 1 ЗОП тя е оставила без уважение жалбата. Относно възлагането на разноските в съответствие с чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК е възложила на жалбоподателя разноските за юрисконсултско възнаграждение, поискани от страна на възложителя, като е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба пред съда са наведени същите доводи както и пред КЗК относно допуснати нарушения от страна на оценителната комисия за офертата на избрания за изпълнител, че тя не съответства на критериите за подбор, но вече като касационни основания. Първата група доводи са относно нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП от страна на КЗК, поради това, че "Ново Банско" ДЗЗД не е отговаряло на техническите изисквания за подбор относно изискването в раздел VI, б. "Б", подточки "а" и "б" от Указанията към участниците. Конкретно се оспорва представеният като доказателство за съответствие с техническите възможности договор по Интегриран воден проект в гр. Балчик, като се акцентирал върху това, че "Балканстрой" АД, е изпълнил "гражданското строителство" по него, а не конкретен строителен обект. Твърдението е неоснователно и се опровергава от описанието на конкретно изпълнените елементи от строителството на стойност 1 807 396, 28 EUR, които са: входящ люк, технологично строителство: отводняване на утайка; съхраняване и дозиране на желязосъдържащи елементи; еарирана камера за пясък и мазнина; биологична единица; продухвателна станция; разпределителна камера; резервоари за вторично утаяване; станция за вторична преработка на активна утайка и остатъчна активна утайка; UV дезинфекция; технически воден резервоар; измервателен пост за изходяща вода; резервоар за съхранение на утайка; вътрешна помпена станция; шахта за разпределение на питейна вода, биофилтър и др. Второто твърдение по този довод е относно включените в списъка на изпълнените договори от страна на "Вайтех" ЕООД, които не са били изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, защото част от тях са извън този срок, въведен от възложителя. Твърдението е невярно, защото в списъка на договорите, изпълнени от страна на "Балканстрой" АД последните три договора от него сочат на изпълнение през 2010-2011 г. Неоснователно е и твърдението, че представената референция на "Вайтех" относно последния договор не изхождала от основния изпълнител на обекта. От представения договор е видно, че той е сключен между "Иса 2000" ЕООД, в качеството му на възложител и "Вайтех" ЕООД в качеството му на изпълнител с предмет изпълнителят да изработи технически и работен проект и да извърши авторски надзор, да изготви инструкции за единични изпитвания, комплексни изпитвания, 72 часови проби, ръководство за експлоатация на обекта, който е свързан с рехабилитация на съществуващи съоръжения и внедряване на технология за пречистване на азот и фосфор на пречиствателна станция "Кубратово", доизграждане на канална помпена станция и пр. Референцията по този договор е дадена от "Иса 2000" ЕООД, управителя Юлиян Инджав. Неоснователно е и оплакването, че избраният за изпълнител не отговаря на изискването да разполага със средства по кредитна линия. В тази връзка е представено удостоверение от "Българо-Американска кредитна банка" АД за гарантирана е неотменима кредитна линия от 20.12.2012 г. на "Балканстрой София" АД, който е участник в "Ново Банско" ДЗЗД. Втората група оплаквания в касационната жалба са отново относно допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. В тази връзка са направени възражения почти идентични с тези пред КЗК, като изложеното в мотивите на органа по преразглеждането относно всяко едно от възраженията се споделя от настоящата инстанция. От протокол № 2 на оценителната комисия в частта му по оценяване на техническото предложение за изпълнение както на консорциум "Аква Проджекст 2012", а така също и на избраният за изпълнител се установява, че по всеки един подпоказател оценителната комисия е спазила методиката за оценка, разписана в документацията. За всеки един подпоказател е описала съдържанието накратко в съответната оферта, съдържаща се в плик № 2, описала е съответствието й със зададените условия от възложителя, включително несъществените непълноти, слабите страни и е поставила оценки, според тези изисквания. Нито КЗК, нито съдът осъществява контрол върху поставените оценки от страна на комисията, защото това е в оперативната й самостоятелност, а само дали поставените оценки са в съответствие с изискванията на методиката. Посочените технически предложения за изпълнението на предмета на поръчката по начина на описването им доказват преценката на комисията и дават отговор на въпросите защо по едни подпоказатели са поставени оценки от 5 точки, по други - 3 точки, съответно по 1 точка. В този смисъл е и практиката на съда намерила израз в редица решения между които са и: решение № 2894 от 25.02.2011 г. по адм. д. № 257/2011 г., решение № 2957 от 28.02.2011 г. по адм. д. № 10311/2009 г., решение № 4777 от 5.04.2013 г. по адм. д. № 1075/2013 г., всичките на Върховния административен съд и много други. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените пред съда разноски следва да се остави без уважение. Искането на процесуалния представител на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК приложим според препращането на чл. 144 от АПК. Съдружниците в "Аква Проджекст 2012" следва да заплатят на община Банско разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., определени на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането на заинтересованата страна за присъждане на разноски в размер на минималното адвокатско възнаграждение следва също да се остави без уважение, защото се присъждат поискани разноски и доказани, че те са направени. В конкретния случай второто кумулативно изискване не е налице, тъй като заинтересованата страна не е представила доказателство, че е направила разноски по договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение