Решение № 12713 от 29.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12628/2010 г.

Решение № 12713 от 29.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12628/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 2 ЗОП. Образувано е по жалби на адвокат Бойко Братанов, като пълномощник на "Компания за енергоспестяване" ЕАД, гр. София и на Михаел Христов Делийски, в качеството му на управител на "Енергоефект консулт" ЕООД, гр. София и двете срещу решение № 1105 от 16.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-601/606/607 от 2010 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите на двете дружества срещу решението на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП. След образуване на съдебното производство управителя на "Компания за енергоспестяване" ЕАД е подал молба, с която е оттеглил жалбата срещу решението на КЗК на основание чл. 155, ал. 1 във връзка с ал. 3 АПК, като е помолил съдебното производство да бъде прекратено. В жалбата на "Енергоефект консулт" ЕООД се съдържа становище за неправилност на решението на КЗК. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Изложени са твърдения, че дружеството неправилно и в противоречие с § 1, т. 33 от ДР на ЗОП е отстранено от участие; твърди, че не е съобразено това, че друг участник - консорциум "Бул енерджи", което дружество е учредено по реда на ЗЗД, е подало оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, но без участието на част от съдружниците в него, в това число и на "Енергоефект консулт" ЕООД; твърди, че възложителят в нарушение на чл. 25 ЗОП, чрез писмения си отговор по чл. 29, е въвел нова декларация, различна от изчерпателно изброените в документацията за участие, раздел VI, т. 6.2 "Съдържание на офертата"; твърди, че комисията, назначена от възложителя е, извършила нарушение на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, което е констатирано и от КЗК, но не е отменено решението на възложителя, като е отбелязано, че този порок не може да се санира; твърди, че участника класиран на първо място е предложил цена, която е 250 пъти по-голяма от тази на останалите участници, като освен това този участник е посочил нереален срок за разсрочено плащане от 725 календарни дни; твърди, че декларацията, за отказ от участие, приложена към офертата неправилно е преценена като нямаща действие спрямо третите лица. По изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК да се отмени. Ответните страни и заинтересованата страна не са взели становище по подадените жалби. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че поради оттегляне на жалбата на "Компания за енергоспестяване" ЕАД срещу решението на КЗК, тя ще следва да се остави без разглеждане, а образуваното производство по отношение на нея да се прекрати. Според чл. 155 АПК при всяко положение на делото оспорващият може да оттегли оспорването. Когато това е направено извънсъдебно, оттеглянето трябва да е направено с писмена молба. В конкретния случай изискването на законовите предпоставки е спазено, защото оттеглянето е направено с писмена молба, подадена от законния представител на дружеството. При оттегляне на оспорването, съдът се десезира от спора, а подадената жалба като процесуално недопустима на основание чл. 159, т. 8 АПК следва да се остави без разглеждане, а образуваното производство по нея ще следва да се прекрати. Жалбата на "Енергоефект консулт" ЕООД е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 АПК, а разгледана по същество е и неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалби, подадени от три дружества, между които е и "Енергоефект консулт" ЕООД, обединени за съвместно разглеждане в едно производство, всичките срещу решение № 44 от 12.07.2010 г. на кмета на община Пещера, с което са класирани участниците и е избран изпълнителя на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за енергийна ефективност, сертификати и енергийни паспорти на 12 бр. общински обекти - детски и учебни заведения в община Пещера". От приложените доказателства КЗК е установила решението на възложителя по чл. 25 ЗОП, обявлението и утвърдената документация за участие, изискванията за икономическо и финансово състояние на участниците, техническите и квалификационните изисквания към тях и минималните изисквания на които трябва да отговарят, начинът на доказването им, критерия за оценка на офертите - икономически най-изгодната оферта и показателите участващи в комплексната оценка, изискванията към офертите, които трябва да бъдат поставени в два плика, съответно плик "А", в който се поставя техническото предложение, в който се съдържа и информацията за срока на изпълнение на поръчката и възможността за разсрочено плащане, които са два от показателите за оценка на офертите. Плик "Б" съдържа попълнен образец № 12 с предлаганата цена. Установен е съставът на комисията, назначена със заповед на възложителя и работата й, отразена в съставените два протокола. От протоколите е прието за установено, че за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са боли подадени 16 бр. оферти. От тях 12 участника са били отстранени, между които и "Енергоефект консулт" ЕООД, по изложените мотиви и посочени правни основания чл. 55, ал. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и "Бул енерджи" дружество по ЗЗД. Последното е отстранено поради непредставяне на документите на всички съдружници в него. Според комисията съдружник в консорциума не може да прехвърли своето право на участие - чл. 362 ЗЗД. Установено е, че публичното отваряне на пликовете с цените е било проведено на 1.07.2010 г., като комисията е направила оценка на двата показатели: срок на изпълнение на поръчката и срок на разсрочено плащане, без да се направи оценка на ценовия показател, но предлаганата цена е била съобщена. Комисията е взела решение да изиска подробна писмена обосновка от двама от участниците на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП, като след получаването й на 9.07.2010 г. е извършила оценка и на ценовите оферти. Според получената обща комплексна оценка, комисията е класирала на първо място "Аниди" ООД. Възложителят - кмета на община Пещера е възприел изцяло предложението на комисията и е издал обжалваната заповед. При така възприетата фактическа обстановка КЗК е приела, че жалбата на "Енергоефект консулт" ЕООД е неоснователна и по трите направени в нея довода. По първия довод относно неправилното отстраняване на дружеството от участие, което е подало самостоятелна оферта и е декларирало, че няма да участва в "Бул енерджи", дружество по ЗЗД, КЗК е приела, че към офертата на "Бул енерджи" е представен само договорът за учредяване на дружеството, без да е приложен правилник за организацията и дейността на обединението. Направеният отказ от участие от "Енергоефект консулт" ЕООД е преценен, без правна сила спрямо трети лица. Изложен е и аргумент, че според чл. 362 ЗЗД съдружникът няма право да прехвърли своето право на участие в дружеството, без съгласието на останалите съдружници. Въз основа на това е направен извод, че след като "Енергоефект консулт" ЕООД участва като съдружник в "Бул енерджи" дружество по ЗЗД, а е подало и оферта за самостоятелно участие, правилно е отстранено от комисията, защото всеки участник в процедурата има право да представи само една оферта, според чл. 55, ал. 1 ЗОП. С подписването на договора за обединението жалбоподателят е съдружник в дружеството и е обвързан от дейността на обединението. Вторият довод в жалбата за извършено нарушение от комисията на чл. 69а, ал. 2 ЗОП КЗК е възприела за основателен, но несъществен. Приела е, че действително комисията е допуснала нарушение, като е извършила оценяване на техническите показали, след като е отворила и ценовото предложение, но според КЗК този порок не може да доведе до отмяна на решението на възложителя само на това основание. Третият довод в жалбата, че част от документацията за участие, след дадения отговор от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП, КЗК е преценила за недопустим. От доказателствата е установила, че този отговор е получен от всички кандидати, закупили документация за участие, включително и от жалбоподателя. Срокът за обжалването му е бил изтекъл към момента на подаване на жалбата срещу крайния акт на възложителя, поради което твърдението като процесуално недопустимо е оставено без разглеждане. Последното твърдение на жалбоподателя, че документацията за участие е направена по такъв начин, че да бъде избран точно определен участник, КЗК също е възприела за недопустимо, като преклудирано, тъй като жалбоподателят е имал възможност да оспори решението, обявлението и документацията за участие в съответния срок, ако е считал, че принципите на ЗОП са били нарушени по някакъв начин с тях. След изтичането на срока за обжалване разглеждането на такива твърдения е недопустимо. Като краен извод КЗК е приела, че решението на възложителя в обжалваната му част за отстраняване от участие на "Енергоефект консулт" ЕООД е законосъобразно, поради което е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение в обжалваната му част е правилно. Твърдените пороци в първоначалната жалба до КЗК, допуснати от възложителя и помощния му орган са възпроизведени почти дословно и в жалбата до съда. Към жалбата до КЗК дружеството жалбоподател е приложило и правила за организация на дейността на ДЗЗД "Бул енерджи", които не са били приложени към офертата на обединението. Основното твърдение на "Енергоефект консулт" ЕООД за самостоятелно участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, след направен изричен отказ от участие в обединението по същата поръчка, според правилата за организация на дружеството по ЗЗД, настоящият състав намира за неоснователно. От представеният договор за учредяване и дейността на дружеството по ЗЗД се установява, че 12 търговски дружества, регистрирани като търговци по ТЗ, са обединили усилията си за съвместно постигане на общите стопански цели, разписани в пет точки на чл. 2, ал. 2 от договора, като последната пета точка е поставена и върху шестата цел. Според чл. 275 ТЗ дружеството е консорциум, като за него се прилагат правилата на чл. 357 - 364 ЗЗД. С договора за дружеството две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. По правната си същност договорът за дружество е многостранен договор, в който волеизявленията на отделните лица са еднакви по съдържание, паралелни и са насочени към една и съща крайна стопанска цел, а усилията за постигането й, характеризират участниците в дружеството като съдружници. Консорциумът не е персонифицирано дружество, той не е самостоятелен правен субект, а съдружниците в него запазват юридическата си самостоятелност, според учредителния договор. Консорциумът се представлява заедно и поотделно от избраните трима членове на управителния съвет, като в чл. 18 от учредителния договор са разписани и дяловите им вноски. Тъй като консорциумът е обединение по реда на ЗЗД във взаимоотношенията си с третите лица участват самите съдружници, а вътрешните взаимоотношения между тях се уреждат с клаузите на договора. При гражданското дружество сделките с третите лица се сключват от съдружниците, а не от дружеството и всичко, което е придобито от съдружниците е обща собственост на съдружниците - чл. 359, ал. 1 ЗЗД. Дружеството по ЗЗД преценено от този аспект, налага правният извод, че в правоотношенията си с възложителя участват отделните съдружници, юридически лица, а не самото дружество. За да се постигне тази цел задължително в офертата си за участие гражданското дружество ще следва да представи всички необходими документи по чл. 56, ал. 1 ЗОП за всеки един от съдружниците, т. е. за всяко едно от търговските дружества, каквото е изискването на чл. 56, ал. 3 ЗОП. След като в ДЗЗД "Бул енерджи" участват 12 отделни дружества поставя се въпросът какво е значението на правилника за организацията и дейността му, според който част от съдружниците могат да не участват в дейността на консорциума, според чл. 4 и следващите от правилата, при спазване на определената в тях процедура. Според тях, при узнаване на откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и за всеки друг подобен акт за възлагане извършването на дейности, включени в предмета на дейност на консорциума, се сключва ново споразумение от тази съдружници, които са декларирали желание за участие. Тези, които не желаят да участват подават отделни декларации, в които се отказват от участие в конкретната обществена поръчка или дейност. Или в отношенията си с третите лица консорциумът представлява обединение от 12 съдружника, отделни юридически лица, но в определени случаи, в зависимост от волята на всеки един съдружник, гражданското дружество променя своя състав, според заявената воля за участие в конкретната обществена поръчка или дейност по възлагане с предмета на дейност на консорциума. Такова съгласие може да ползва единствено съдружниците, но пред третите лица участва консорциума с всичките съдружници, включени в него, които поемат правата и задълженията по изпълнението на сключения договор. Това е и смисълът на чл. 362 ЗЗД, според който съдружникът не може да прехвърли своето право на участие без съгласието на другите съдружници. В случай на прехвърляне, неговото участие в дружеството като съдружник се прекратява, според чл. 363, б. "г". В жалбата е направено неподходящо позоваване на чл. 55, ал. 4 ЗОП. Фигурата на подизпълнителя е различна от тази на съдружника в дружество по ЗЗД. Неоснователен е вторият довод в жалбата за допуснато нарушение от възложителя при изпълнение на задължението си по чл. 29 ЗОП. Изводите на КЗК за това, че твърденията са недопустими, поради неоспорването в срок на писмения отговор на възложителя са правилни. Отговорът на възложителя е получен от всеки един от кандидатите, закупили документация за участие в обществената поръчка. Безспорно е, че в 10-дневния срок жалба не е била подадена от никой. С изтичането на срока за обжалване се погасява правото на страната да търси защита по реда, указан в специалния Закон за обществените поръчки. Неоснователно е и следващото твърдение в жалбата за допуснато нарушение от комисията при отваряне на ценовите оферти. Вярно е, че е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 2 ЗОП от комисията, но то не е съществено, както правилно е приела и КЗК. Комисията е извършила оценяването на офертите според критериите и тежестта им в методиката при формиране на комплексната оценка, поради което допуснатото нарушение не се отразява на крайния резултат - формирана комплексна оценка на всяка една оферта. Допуснатото нарушение би било съществено, ако при оценяването на офертите е допуснат порок, който би довел до друга оценка на съответната оферта, което се отразява и на класирането й. На следващо място дружеството жалбоподател няма правен интерес от обжалване на това действие на комисията, защото неговата оферта не е разгледана, не е оценявана и не е класирана, поради което тези действия на комисията по никакъв начин не са засегнали неблагоприятно правната му сфера. По изложените съображения не са налице твърдените в жалбата нарушения, поради което подадената жалба срещу решението на КЗК като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,