Решение № 5599 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2511/2017 г.

Решение № 5599 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2511/2017 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД - гр. С., чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. Г., против решение № 84/27.01.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-716/2016 г. С последното, по жалбата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е отменено като незаконосъобразно решение № 128/21.09.2016 г. на директора на ДП "Югозападно държавно предприятие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на "Югозападно държавно предприятие" ДП", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения на участниците. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП. Изложени са съображения, че жалбоподателят пред КЗК правилно е отстранен от участие при наличието на основанията за това по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм., приложим към процесната процедура/. Възложителят е приел, че са налице условията по посочената разпоредба предвид обоснованата преценка на назначената от него комисия, че офертата на "БТК" ЕАД не кореспондира с въведеното с утвърдената документация изискване по т. 4 от техническото задание, изпълнителят да предостави възможност за включване към корпоративната група по т. 1 на посочени от възложителя служители, притежаващи лични СИМ-карти, при преференциални ценови условия, като разходите бъдат за тяхна сметка. В жалбата и писмено становище по съществото на спора касаторът претендира отмяната на атакуваното решение на КЗК със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски. О. К. за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът - директор на ДП "Югозападно държавно предприятие" - гр. Б., редовно призован, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - гр. С., чрез процесуалния си представител И. З., в писмено становище, и в открито заседание по съществото на спора - чрез пълномощниците си юрисконсулт Ю. Т. и адвокат А. М., моли съда да отхвърли касационната жалба по съображения за правилността на постановеното от КЗК решение, както и за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С обжалваното решение № 84/27.01.2017 г. постановено по преписка № КЗК-716/2016 г. на КЗК, по жалбата, подадена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /"БТК" ЕАД/ е отменено решение № 128/21.09.2016 г. на директора на ДП "Югозападно държавно предприятие", с което е обявено класирането на участниците и "Мобилтел" ЕАД е определено за изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на "Югозападно държавно предприятие ДП", открита с решение № 112/14.04.2016 г. на възложителя. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени наведените от "БТК" ЕАД възражения, при което е направен извода, че при провеждане на процедурата действително са допуснати релевираните с жалбата му съществени нарушения. Въз основа приобщените в преписката документи, от КЗК са направени обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства: Открита е процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на "Югозападно държавно предприятие ДП", съгласно решение на възложителя от 14.04.2016 г. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, в т.ч. изискването по т. 4 от "Пълно описание на предмета на поръчката и техническо задание", всеки участник да предостави възможност за включване към корпоративната група по т. 1, на посочени от възложителя служители, притежаващи лични СИМ- карти, при преференциални условия, като разходите бъдат за тяхна сметка. Според т. 1 и т. 3 от същата част от документацията, изпълнителят на поръчката следва да предостави на възложителя абонаментни СИМ- карти за включване към своята мобилна клетъчна мрежа, след заявка от възложителя и съгласно нуждите и потребностите на различните абонати, в Корпоративна група за срока на договора, като разговорите между абонатите в тази група са безплатни и без лимит. Отбелязано е, че според същата част от документацията, техническите изисквания задължително следва да залегнат в техническата оферта на участника, представляваща неразделна част от договора. Наред с горното е отчетено, че ценовата оферта по плик № 3 следва да съдържа предложение по приложения към документацията образец, за всички необходими разходи за изпълнението на обществената поръчка, но и да съответства на техническата оферта. Според представения с преписката, проект на договор за изпълнение на обществената поръчка, в предмета му се включват услугите, описани в техническото предложение на изпълнителя, техническата спецификация /задание/ от документацията, както и всички услуги към стандарта GSM/UMTS, които изпълнителят предлага. Констатирано е, че за участие в процедурата са подадени три оферти, в т.ч. на дружествата - страни в настоящото производство, като единствено ценовото предложение на "БТК" ЕАД не обективира преференциални цени по смисъла на т. 4 от техническото задание - относно услугите, предоставяни на посочените от възложителя служители, включени в корпоративната група, притежаващи лични СИМ-карти, разходите по които са за тяхна сметка, независимо, че по т. 7 от приложеното към техническото му предложение описание, и този участник декларира, че ще предостави възможност за такова включване към корпоративната група /погрешно посочена като група по т. 4, а не съобразно заданието - по т. 1/. По отношение на останалите двама участници - "Т. Б." ЕАД и класираното на първо място "Мобилтел" ЕАД е установено, че в представените от тях пликове № 3, освен ценови предложения по образец, се съдържат приложения, сочещи преференциалните цени за служители на възложителя, за които тези дружества предоставят възможност за включване към корпоративната група с техни лични СИМ-карти, разходите по които ще бъдат за тяхна сметка. Констатираното при разглеждане на ценовите предложения на участниците, противно на приетото от КЗК, обосновава извода, че офертата на "БТК" ЕАД не отговаря на въведеното от възложителя изискване относно предоставянето на възможност за включване на посочени от него служители в корпоративната група, с предложени от изпълнителя преференциални условия за техните лични СИМ-карти. Така както е направено, предложението на този участник несъмнено не съдържа информация относно преференциалните условия, при които предлага да предостави изрично декларираното от него изпълнение по т. 4 от техническото задание на възложителя, респективно - били са налице предпоставките за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Следва да се отбележи, че естеството на констатираното несъответствие с въведено от възложителя изискване, изключва възможността то да бъде отстранено посредством допълнителни разяснения от страна на участника, доколкото чл. 68, ал. 11, б. "б" ЗОП (отм.) изрично забранява използването на реда по този текст, за промяна на техническо и ценово предложение. Следователно, законосъобразно на възложителя е предложено да отстрани "БТК" ЕАД от участие в процедурата. След оценката на направените от останалите участници предложения, комисията е класирала на първо място и предложила за изпълнител на поръчката "Мобилтел" ЕАД. Така въз основа резултатите от дейността на помощния орган и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, директорът на ДП "Югозападно държавно предприятие" - Б. е издал решение № 128/21.09.2016 г., с което класирал участниците в процедурата и определил за изпълнител на обществената поръчка "Мобилтел" ЕАД, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, отстранил от участие "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, по мотиви, че представената от дружеството оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Актът е мотивиран, включително с посочване на фактическите основания за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), наличието на които се установява от данните по делото. По изложените съображения съдът приема, че неправилно КЗК е счела за основателни оплакванията на "БТК" ЕАД относно действията на комисията по отстраняването му от участие в процедурата, а оттам и че не са били налице нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяната на решение № 128/21.09.2016 г. на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка. Поради това, оспореното в настоящото производство решение на КЗК, с което този законосъобразен акт е отменен, като неправилно следва да бъде отменено, а жалбата на "БТК" ЕАД пред КЗК - да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. Поради това "Българска телекомуникационна компания" ЕАД следва да бъде осъдена да заплати на "Мобилтел" ЕАД направените по делото разноски, в размер общо на 575 лева, включващи изплатената по делото държавна такса от 425 лв и 150 лв - определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение, съобразено приложимата редакция на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на адвокатската помощ. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,