Решение № 1732 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11510/2012 г.

Решение № 1732 от 6.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11510/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Пътнически превози" АД гр. Велико Търново срещу решение № 423 от 19.07.2012 г. по адм. д. № 1010/2011 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № РД 22-1583/30.09.2011 г. на кмета на Община Велико Търново за обявяване на класирането на кандидатите участвали в конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за пакет 4 по решения № 589/02.06.2009 г. и № 673/23.07.2009 г. на Общински съвет Велико Търново и за изпълнител е определен "Алекс О, К" ЕООД. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания съгласно чл. 209, т. 3 АПК. Развитите в касационната жалба доводи по същество преповтарят изложените при първоинстанционното разглеждане на делото оплаквания за незаконосъобразност на административния акт. Касаторът счита, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 22, ал. 1 и ал. 3, т. 4 от Наредба № 2/15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси (Наредба № 2/15.03.2002 г. /Наредбата), като е приел за редовни два от документите в конкурсната документация - Образец за предложение и Подготовка, организация и провеждане на конкурса, които според оспорващия са нищожни, поради липса на данни за приемането или утвърждаването им от компетентните органи. Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл. 25 от Наредба № 2/15.03.2002 г. и е налице дискриминационно третиране на дружеството, тъй като във фазата на допускане на кандидатите е извършена проверка само на документите на "Пътнически превози" АД, но не и на конкурентния участник в конкурса. Позовава се на нередовност на съставените в конкурсната процедура протоколи на оценяващата комисия с оглед отразените в тях часове на съставяне. Счита изводите на съда за законосъобразност на оценяването и класирането на кандидатите за немотивирани и необосновани. Сочи, че не е спазено изискването на чл. 24 от същата Наредба, тъй като класирането е направено по 8 критерия, вместо по обявените 9 такива и без да е извършена комплексна оценка. Касаторът поддържа, че невключването в състава на комисията на представител на браншовите организации в областта на автомобилния транспорт, в нарушение на императивното правило на чл. 17, ал. 7 от Наредбата, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Моли за отмяна на решението на административния съд и за постановяване на ново такова по съществото на спора, с което настоящата инстанция да отмени атакуваната заповед. Претендира присъждане на направените в двете инстанции разноски. Ответниците - кметът на община Велико Търново и "Алекс ОТК" ЕООД, гр. Велико Търново оспорват касационната жалба. Молят за оставянето й без уважение като неоснователна и за присъждане на разноски. "Алекс ОТК" ЕООД сочи, че с оглед влязлото в сила решение по адм. дело № 934/2009 г. на Административен съд - Велико Търново, възможността на оспорващия за позоваване на нарушение на разпоредбата на чл. 17, ал. 7 от Наредба № 2/2012 г., отнасяща се до задължително участие в състава на комисията на представител на браншовите организации в автомобилния транспорт, е преклудирана. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните, намира касационната жалба за основателна по следните съображения. С оспореното решение Административен съд - Велико Търново е отхвърлил жалбата на "Пътнически превози" АД срещу Заповед № РД 22-1583/30.09.2011 г. на кмета на община Велико Търново, с която е обявено класирането на кандидатите участвали в конкурса за възлагане на обществен превоз на пътници за пакет 4 по решения № 589/02.06.2009 г. и № 673/23.07.2009 г. на Общински съвет Велико Търново и за изпълнител е определен "Алекс О, К" ЕООД. Съдът е приел, че при провеждането на процедурата по обявения конкурс не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, възражението за неправилно определен критерии за оценка на кандидатите, което се прави с жалбата за неоснователно. Резултатите от проведения конкурс са отразени в протокол № 3/13.09.2011 г., като е извършено подреждане на кандидатите съобразно поставените оценки по брой точки от съответните заложени критерии. Критериите за оценка, съгласно чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2 са приети с решение на Общински съвет В. Търново, като в нормативния акт е предоставено право на преценка на органа по чл. 17, ал. 5 от Наредба № 2 досежно конкретните изисквания, които са залагат като критерии за оценка на кандидатите, като в чл. 19, ал. 1, т., т. 1 - 4 са посочени задължителни критерии, които следва да залегнат в решението на Общинския съвет, с което се решава започването на процедурата за провеждането на конкурс и което предхожда заповедта по чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2. При така очертаните нормативно изисквания, както и в съответствие с изрично дадената възможност на органа да включва и критерии по собствена преценка - чл. 19, ал. 1, т. 5 от Наредба № 2, съдът е приел, че няма извършено нарушение при определяне на критерии за подбор на участници в конкурса, като съгласно чл. 23, ал. 1 от Наредба № 2 кандидатите са длъжни да се придържат строго към предварително обявените условия на конкурса. Съдът не е обсъдил изрично възраженията на жалбоподателя, касаещи преценката на документите на отделните кандидати като участници в конкурса, тъй като дори и да има допуснати нарушения по отношение на тях, жалбоподателят не може да упражнява чужди процесуални права и да се позовава на такива, още повече когато останалите участници са надлежно конституирани за участие в процеса. За неоснователни са приети и направените възражения по отношение на извършеното оценяване на кандидатите. От своя страна, изискванията към транспортните средства /автобуси/ са дадени в решението на Общински съвет В. Търново, като не се спори дали те са били спазени от допуснатите кандидати. Видно от съставения протокол № 3/13.09.2011 г. по различните критерии за оценка са били дадени оценки на кандидатите, с цифров израз с точки, като сумирания краен резултата отразява вярно сборът на получените точки. Видно е така напр., че за критерий № 6 "обслужвани маршрутни разписания по договор с община В. Търново" на жалбоподателя са дадени 0т., като няма възражения от него в тази насока, а на заинтересованата страна "Алекс О. К" са дадени максималния сбор от 15т., по критерий № 2 "екологичност на превозните средства" на жалбоподателя са дадени 10т., като няма възражения от него в тази насока, а на заинтересованата страна "Алекс О. К" са дадени максималния сбор от 20т. Протоколът е подписан от всички членове на комисията без забележки и възражения. Решението е неправилно. Съобразявайки представените по делото доказателства и релевантната нормативна уредба относно възлагането на превози по транспортни схеми чрез конкурс, настоящият състав намира, че изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалваната заповед на кмета на община Велико Търново противоречат на материалния закон и са необосновани. Неправилно административният съд е приел, че не е налице съществено процесуално нарушение при издаване на процесния административен акт, сочещо на основание за неговата отмяна. Опорочаването на някой от елементите на конкурса безспорно води до незаконосъобразност на крайния завършващ процедурата акт. В случая при провеждането на конкурса е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизпълнение на разпоредбите на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. Съгласно цитираните норми общинският съвет определя с решение състава на комисията за провеждане на конкурса и оценка на постъпилите предложения, а кметът на общината със заповед назначава комисията в изпълнение на решението по ал. 5. Нормата на чл. 17, ал. 7 предвижда, че комисията се състои най-малко от петима членове, в т. ч. един правоспособен юрист и специалисти, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит за оценяване на предложенията, като в състава й се включват представители на общината, Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", КАТ - Пътна полиция, браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. В конкретния случай, както се установява от актовете на компетентните за провеждане на конкурса органи и от протоколите на комисията, същата е в състав от 13 души, в който състав не е включен представител на браншовите организации в областта на автомобилния транспорт. Фактът, че представител на браншова организация не е определян за чл. в комисията по чл. 17, ал. 7 от Наредбата и съответно не е участвал в работата й, не се оспорва от страните. Този факт е приет за безспорно установен и от първоинстанционния съд и е квалифициран от него като нарушение на правилата за формиране на състава на комисията. Съдът обаче неправилно е счел, че това нарушение не е от категорията на съществените по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Посочените норми на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба № 2/2002 г. са императивни, свързани са с възлаганите отговорности и представляват гаранция за обективно разглеждане и оценяване на предложенията, поради което законодателят е предвидил широка представителност и съответна компетентност на лицата. Неспазването на тези разпоредби винаги представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт. Не могат да бъдат възприети изводите на съда, че членовете на комисията са достатъчно опитни и квалифицирани специалисти, поради което липсата на представител на съответните браншови организации не е съществен порок. Наредбата изрично и изчерпателно посочва минималният задължителен състав на комисията и изисква определено представителство в нея като условие за нейната легитимност. Включването на множество представители на останалите визирани в нормата на чл. 17, ал. 7, изр. 2 лица не може да компенсира липсата на задължителен по закон чл. и не санира така допуснатото нарушение. Осигуряването на законосъобразното провеждане на конкурса е задължение на административния орган и именно той е следвало да обезпечи законността на състава на комисията по оценяване на предложенията на участниците в конкурса. Като не го е сторил, органът е постановил незаконосъобразен акт, който подлежи на отмяна само на това основание. Неоснователно е твърдението на "Алекс ОТК" ЕООД, в какъвто смисъл са изложени съображения и в обжалваното решение, за преклудиране на възможността за релевиране на нарушението в настоящото производство с постановяването на влязлото в сила решение по адм. дело № 934/2009 г. по описа на Административен съд - Велико Търново, в чието изпълнение е издаден и процесния административен акт. С цитираното съдебно решение е отменена издадената при първоначалното провеждане на конкурса заповед на кмета на общината и преписката е върната на органа за ново произнасяне, като е указано производството да продължи от фазата на допускането и оценяването на кандидатите. Изложените в това решение мотиви относно състава на комисията при оспорването на административен акт от 2009 г. не са пречка и по никакъв начин не изключват задължението на административния съд при контрола за законосъобразност на друг акт от 2011 г. и друг състав на тази комисия към 2011 г. да провери спазването на императивните разпоредби на чл. 17, ал. 5 - 7 от Наредба 2/2002 г. Извършената при предходното оспорване на конкурса съдебна проверка има за предмет Заповед № РД 22-1806/26.11.2009 г. на кмета на община - Велико Търново, докато обжалваният понастоящем акт е заповед № РД 22-1583/30.09.2011 г. на същия орган. Освен това при новото провеждане на административната процедура е налице и изменение в персоналния състав на процесната комисия с решение на общинския съвет, т. е. възникнал е нов юридически факт. Предмет на съдебен контрол в настоящото производство е нов, самостоятелен административен акт, който по силата на чл. 168 АПК подлежи на цялостна служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК, включително на релевираните от жалбоподателя такива. Видно от материалите по делото, нито в крайния административен акт, нито в протоколите на комисията, се съдържа обосновка на оценяването и класирането на кандидатите по заложените от възложителя критерии. В документите подготвящи издаването на крайния акт липсва подробна и конкретна мотивировка за поставените точки по отделните критерии за всеки един от двамата кандидати, нито е посочено въз основа на кои доказателства почиват оценките, за да може съдът да извърши проверка на законосъобразността на оценяването, респ. - на избора за изпълнител. От наличните документи и взетите от комисията решения не става ясно как е формиран и с какво се обяснява полученият от всеки участник резултат по съответния критерий. Липсата на мотиви или тяхната недостатъчност водят до невъзможност за правилно упражняване на съдебния контрол върху оспорения административен акт. Като задължителен елемент от формата и съдържанието на акта отсъствието им съставлява основание за неговата отмяна. Що се отнася до останалите оплаквания на касатора срещу процесната заповед, настоящият състав намира същите за неоснователни, като подробно изложените от административния съд мотиви по тях се споделят от касационната инстанция. Доводите за нарушения в конкурсната документация, отнасящи се до материали с помощен характер, са несъстоятелни. Сочените от касатора два документа са част от визираната в заповедта за откриване на конкурса документация, която отговаря на изискванията на чл. 22, ал. 3 от Наредбата. Не е извършено нарушение при допускането на кандидатите до участие в конкурса. Комисията се е произнесла само по допускането на "Пътнически превози" АД, тъй като другият участник вече е бил допуснат в конкурсната процедура, докато жалбоподателят е бил отстранен при първоначалното разглеждане на документите му. Допуснатите в протоколите на комисията технически грешки при отразяването на часовете на работата й нямат съществен характер и не се отразяват на валидността на взетите от комисията решения, респ. - не опорочават съдържанието на протоколите. Във връзка с оценяването на предложенията на кандидатите по заложените от възложителя критерии, следва да се посочи, че критерият по т. 9 не предпоставя оценяване с точки, но удовлетворяването му безспорно е елемент от комплексната оценка на кандидатите. По изложените съображения касационната жалба се явява основателна. Обжалваното съдебно решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което подлежи на отмяна като неправилно. Спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като се отмени заповед № РД 22-1583/30.09.2011 г. на кмета на община Велико Търново, а преписката да се върне на административния орган за ново произнасяне по документите и предложенията на двамата кандидати при спазване на всички изисквания на Наредба 2/2002 г. и АПК и надлежно мотивиране. С оглед изхода на спора в касационната му фаза и предвид направеното от касатора искане за присъждане на деловодните разноски за двете съдебни инстанции, в полза на същия се дължат направените такива, поради което и на основание чл. 143, във вр. с чл. 228 АПК Община Велико Търново следва да бъде осъдена да заплати на "Пътнически превози" АД сумата от 625 лева, представляваща разноски за платени държавни такси (50 лева за първата инстанция и 25 лева за касационната инстанция) и за адвокатско възнаграждение за двете инстанции възлизащо общо в размер на 550 лева, съгласно приложените договори за правна защита и съдействие, а именно - 100 лева за първата инстанция /платени в брой/ и 450 лева за касационната инстанция. Представеното удостоверение, че договорените суми по адм. д. № 1010/2011 г. са платени не представлява надлежно доказателство в тази насока. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,