Решение № 4812 от 3.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7909/2011 г.

Решение № 4812 от 3.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7909/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП против Решение № 2134 от 05.05.2011 г. на Софийски градски административен съд по адм. д. № 1764 по описа за 2011 г., с което по жалба на "Инпрокс Бургас" ЕООД, гр. София е обезсилено Решение № 163/31.01.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София при ЦУ на НАП, с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване № 1061082/29.11.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София и преписката е върната за ново произнасяне и е отменен мълчалив отказ на органа по приходите за издаване на акт за прихващане или възстановяване за периода от 08.06 - 16.10.2010 г., мълчаливо потвърден от директора на Д "ОУИ" София като преписката е върната на органа по приходите за издаване на АПВ, съобразно мотивите на решението. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като обезсиленото Решение било валидно постановено в съответствие с нормите на чл. 129, ал. 7 и чл. 155, ал. 4 ДОПК. Отделно от това, по същество, неправилно съдът приел, че за времето на повторната ревизия на задълженото лице се дължи лихва върху ДДС за възстановяване. Лихва не се дължи, считано от изтичане на сроковете по чл. 92, ал. 1, т. 4, ал. 3 и ал. 4 ЗДДС до датата, на която е следвало да се издаде РА, като в случаите на отменително решение по чл. 155, ал. 4 ДОПК и връщане на преписката за нова ревизия този срок е от заповедта за възлагане на първоначалната ревизия до издаването на РА, след връщането за ново произнасяне. Разпоредбата на чл. 92, ал. 10 ЗДДС /в сила от 01.01.2010 г./ е неприложима за случая поради липсата на обратно действие. Иска се отмяна на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Инпрокс Бургас" ЕООД, гр. София, чрез адв. Чечова, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество - неоснователна, поради следното: Спор по фактите не е имало в първоинстанционното производство и те са следните: С РА от 15.10.2010 г. на орган по приходите при ТД на НАП София на ответника по касационната жалба е определен ДДС за възстановяване в размер на 1 090 410,20 лв. С искане за прихващане или възстановяване от 05.11.2010 г. е поискано възстановяване на 197 410,05 лв. лихви върху посочената главница за периода на забава от 05.03.2009 г. до 25.10.2010 г. По това искане с АПВ от 29.11.2010 г. е определена сума за възстановяване в размер на 146 590 лв., като актът е съобщен на 02.12.2010 г. С молба от 16.12.2010 г. адресатът на акта е поискал отстраняване на непълнота в АПВ поради липса на произнасяне относно лихва в размер на 50 819,65 лв. /разлика между поисканата и възстановена сума/ за периода 08.06 - 16.10.2010 г., като е изтъкнато, че евентуално молбата му следва да се счита като жалба по административен ред против мълчалив отказ за издаване на АПВ с посочения предмет. С Решение № 163/31.01.2011 г. директорът на Д "ОУИ" София, по молбата от 16.12.2010 г. е отменил изцяло АПВ от 29.11.2010 г., без да е бил сезиран с жалба против него. Правилно първоинстанционният съд е приел, че Решение № 163/31.01.2010 г. на директора на Д "ОУИ" София е процесуално недопустимо, защото посоченият административен орган е бил сезиран евентуално с жалба против мълчалив отказ за възстановяване на сума за лихви, невъзстановена с посочения акт. При липса на жалба против АПВ от 29.11.2010 административният орган е отменил акта, влошавайки положението на обжалващия друг акт, затова и решението на директора на Д "ОУИ" подлежи на съдебен контрол доколкото грубо засяга права и законни интереси на оспорващия го. По същество, относно дължимостта на лихви върху посочената по-горе главница за периода 08.06 - 16.10.2010 г., разрешението на административния съд също е правилно. Нормата на чл. 92, ал. 10 ЗДДС е приложима за случая, доколкото цялото производство по искането за възстановяване на сумата от лихви се е развило при действието й и с право съдът е приел, че меродавен е моментът на издаване на оспорения административен акт, в случая това е моментът на формиране на мълчалив отказ по заявлението от 05.11.2010 г. Данъчните органи са овластени по ДОПК да извършват ревизии за определяне законосъобразния размер на данъчните задължения на ревизираните лица, но факта, че са извършени две ревизии, приключили с незаконосъобразни РА не е основание за отпадане задължението по чл. 129, ал. 6 изр. 2 ДОПК и чл. 92, ал. 10 ЗДДС за възстановяване на ДДС по справка-декларация със законната лихва за забава от датата, когато възстановяването е следвало да бъде извършено. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение