Решение № 2624 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1044/2012 г.

Решение № 2624 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1044/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Улусой Маден Иншааттааххют Туризм Санаи Ве Тиджарет Аноним Ширкети" АД, със седалище и адрес на управление Турция, гр. Анкара, представлявано от управителя и председател на Управителния съвет Хюсеин Улусой, против решение № 1661 от 06.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1277/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 32 от 18.10.2011 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна Инфраструктура" (ДП "НКЖИ") за класиране на участниците и избор на изпълнител в откритата процедура за сключване на рамково споразумение, за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на еластични прелезни настилки", открита с решение № 23 от 12.07.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на постановеното от КЗК решение, поради допуснати нарушения на производствените правила - непризоваване на жалбоподателя за заседанието пред комисията по надлежния ред - този по ГПК, приложим на основание чл. 122б, ал. 2 от ЗОП, с което е нарушено правото му на защита, както и поради необоснованост на изводите на КЗК, че жалбоподателят правилно е отстранен от процедурата, съответно необсъждане на доводите, че класираният на първо място не отговаря на изискванията. Иска се отмяна на обжалваното решение и преписката да се върне на КЗК за провеждане на производството при участието на жалбоподателя, алтернативно решението да бъде отменено и се уважи първоначалната жалба. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна Инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Каназирска, в писмен отговор и в с. з., оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Страил България и Реластек" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Партиарх Евтимий" № 10, представлявано от управителя М. Г., в писмено становище и подробна писмена защита, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като не са налице четирите посочени причини за отстраняване на жалбоподателя, а от друга страна офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискването на възложителя еластичните прелезни настилки да са изработени от топло вулканизиран каучук. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора. Процедура е открита с решение № 23/12.07.2011 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" по реда на глава пета от ЗОП за сключване на рамково споразумение. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.3. Технически възможности на обявлението, възложителят е изискал от участниците да представят: списък на основните договори, с посочените параметри и препоръки; сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството - ISO 9001:2000 на завода производител или еквивалентен; сертификати удостоверяващи съответствието на еластичните прелезни настилки с продуктовата спецификация и стандарти ENDIN 53505, ENDIN 53749, ENDIN 53504 (S 1); декларация от производителя за съответствие на качеството и техническите параметри на предлаганите еластични прелезни настилки с техническите изисквания на възложителя, въз основа на сертификат на производствения контрол, съгласно разпоредбите на Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, придружена с продуктова спецификация и чертежи, заверени от производителя. В документацията за участие, раздел III "Пълно описание на обекта на поръчката" е разписано изискването еластичните прелезни настилки да са изработени от топловулканизиран каучук. Изискването за представяне на сертификати е повторено и в т. 4.4. от Раздел VII, т. 2.11, буква А от документацията, като е посочено, че документите следва да бъдат поставени в плик № 1 "Документи за подбор". В Техническите изисквания, раздел I е посочено, че съществуващите прелезни настилки на прелези от железопътната инфраструктура са изпълнени от дървени траверси или асфалтобетон с релси тип 49 на междурелсие 1435 мм и 760 мм. Доставката на еластичните прелезни настилки следва да бъде в комплект и за всеки прелез следва да включва: външни и вътрешни плочи, обтегачи, монтажни инструменти и оборудване, бордюри и всички консумативи, касаещи монтажа и демонтажа на настилките. В раздел II "Характеристики на еластичната прелезна настилка" е изискано същата да е изработена от топловулканизиаран каучук. В раздел VII. 2, т. 6 е предвидено участниците, които не са производители представят документ от производителя, доказващ правото им да предлагат продукция на производителя: заверена спецификация за 2011-2014 г., дистрибуторски договор, пълномощно за търговско посредничество, със срок по-дълъг или равен на срока на действие на рамковото споразумение (оригинал или нотариално заверено копие). Съгласно Приложение № 12 от документацията участникът следва да декларира, че ще извърши доставка на нови еластични прелезни настилки с качество и технически параметри, в пълно съответствие с "Технически изисквания", въз основа на сертификат на производствения контрол, съгласно разпоредбите на "Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти". Изпълнението на поръчката ще съответства на сертификата, издаден от акредитирана институция/агенция за управление на качеството - ISO 9001:2000 на завода производител /еквивалентен/ и сертификати, удостоверяващи съответствието на еластичните прелезни настилки с продуктовата спецификация и стандарти ENDIN 53505, ENDIN 53749, ENDIN 53504 (S 1). В Допълнение № 2 към документацията, във връзка с направени запитвания, възложителят е дал разяснения, от които е видно, че съгласно раздел III от документацията за участие и т. II от "Технически изисквания" изискуемото "наличие на "корундова повърхност" /или еквивалентна/ доближаваща сцеплението на настилката до тази на асфалтовото покритие непосредствено след настилката. Условието за наличие на корунд върху прелезната настилка отговаря на SYSTEM READNESS TEST (SRT) DRIVE PATTERNS-2004 тест (измерване на сцеплението в пътното строителство при мокра настилка) по DIN EN 13036-3 DIN EN 13036-4 DIN EN 1341, респ. БДС EN 13036-3:2004, БДС EN 13036- 4:2004 и БДС EN 1341: 2006. За еквивалентна да се разбира: набита фракция в еластична настилка, която да осигурява по-добро сцепление и отводняване, съгласно SRT и съпътстващите го стандарти. Разяснено е също така, че когато участникът не е произвел или влагал настилки в страна чл. на Европейския съюз, следва да представи документи, че са спазени техническите изисквания, изготвени на базата на чл. 4 и 5 Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на строителните продукти, съответно настилките да отговарят на стандартите и условията по глава трета, във връзка с чл. 6 от цитираната наредба и Европейски регламент REACH, касаещ използването на неотровни вещества в каучуковата индустрия и забраняващ на територията на ЕС ползването на отрови като ароматни масла и др. За участие са подадени две оферти. Надлежно назначената комисия за отваряне и оценка на офертите е извършила действията по чл. 68, ал. 3, 4 и 5 от ЗОП, които са отразени в протокол № 1 от 18.08.2011 г. Същата е констатирала, че в плик № 1 на настоящия жалбоподател не са налице всички изискуеми документи, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП, обявлението и раздел VII, т. 2 "Съдържание на офертите" от документацията за участие. Липсващите или несъответни документи са подробно описани. При тези констатации от участника са изискани подробно описаните в 12 точки документи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. След преценка на допълнително представените доказателства, видно от протокол № 2 от 29.07.2011 г. и протокол № 3 от 07.10.2011 г., комисията е приела, че част от нередовностите са отстранени. Не са изпълнени обаче част от изискванията и офертата на участника не съдържа всички изискуеми документи, а именно: по т. 4.3. от Раздел VII, т. 2.11, буква А, плик № 1 "Документи за подбор" от документацията за участие, участникът декларира, че произвежда еластични прелезни настилки за междурелсие 1435 mm, като не представя доказателства за производство на еластични прелезни настилки за междурелсие 760mm, съгласно "Техническите изисквания" на възложителя, неразделна част от документацията за участие (изречение второ от Раздел I. "Общи положения"), където са записани и двата вида междурелсие; по т. 4.4. от Раздел VII, т. 2.11, буква А, плик № 1 с надпис "Документи за подбор" от документацията за участие, участникът не е представил сертификат ISO 9001:2008 или еквивалентен за производство на еластичните прелезни настилки, по т. 4.4. от Раздел VII, т. 2.11, буква А, плик № 1 с надпис "Документи за подбор", във връзка с допълнение (разяснение ( към документацията за участие, съгласно чл. 29, ал. 2 от ЗОП, участникът не е представил доказателства по Европейски регламент REACH, касаещ използването на неотровни вещества в каучуковата индустрия и забраняващ на територията на ЕС ползването на отровни (като ароматни масла и др.), по т. 4.4. от Раздел VII, т. 2.11, буква А, плик № 1 с надпис "Документи за подбор", във връзка с допълнение (разяснение) към документацията за участие, съгласно чл. 29, ал. 2 от ЗОП, участникът не е представил доказателства за покритие върху еластичните прелезни настилки, доближаващо сцеплението на настилката до тази на асфалтовото покритие, съгласно SYSTEM READINESS TEST (SRT) DRIVE PATTERNS-2004 г. no EN 13036-3:2004, EN13036-4:2004 и EN 1341:2006 или еквивалент. По тези съображения комисията е предложила участникът да не бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Видно от протокол № 5, комисията е класирала на първо място единствения допуснат участник - "Страйл България и Реластек" ООД, който съответно с оспореното решение е определен за сключване на рамково споразумение за възлагане на обществената поръчка. КЗК от своя страна също е преценила съдържащите се в офертите на двамата участници документи, като по отношение "Страйл България и Реластек" ООД е констатирала, че в офертата се намира с декларация от експорт-мениджъра на производителя "Гумиверк Крайбург" ГмбХ, че системите за железопътни прелези STRAIL отговарят на зададените от възложителя технически спецификации. Налице са също така Продуктова спецификация за продукт Strail (Документ PS -W019) и Продуктова спецификация за продукт innoStrail (Документ PS -W017); в т. 2 "Суровини" е отбелязано рециклирана гума на база естествен и синтетичен каучук, предварително обтегнати текстилни нишки и допълнително покритие от нова гума за износоустойчивост; продуктите са топловулканизирани. Продуктова спецификация за продукт Strail упорно блокче - т. 2 суровини: рециклирана гума на база естествен и синтетичен каучук. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че комисията е нарушила изискванията на закона, тъй като видно от съставените протоколи, отразяващи разглеждането, оценката и класирането на офертите, същата се е придържала стриктно към изискванията на ЗОП и тези на възложителя. В съответствие с чл. 68, ал. 1 - 8 от ЗОП, комисията е започнала работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти, описани по реда на тяхното постъпване, при отварянето им е спазен принципът за публичност и същите са отворени по реда на тяхното постъпване, извършена е проверка за наличие три отделни запечатани плика, след което трима от членовете на комисията са подписали плик № 3 "Предлагана цена", а пликовете с ценовите предложения на двамата участника са подписани от представител на съответното конкурентно дружество, след което е отворен плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", документите от които пликове в папка - оригинал са подписани от трима члена на комисията, както и от представителите на участниците, след което комисията е отворила и документите в плик № 1 и ги е оповестила. Спазени са изискванията и на чл. 67, ал. 7 от ЗОП, като на участниците са изпратени копия от протокола, в който се съдържат констатациите на комисията за наличието и редовността на документите, съдържащи се в плик № 1. След получаване на допълнително представените документи, комисията е установила, липсата на част от тях по отношение жалбоподателя, с оглед което е приела участникът да не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата, като е изложила подробни доводи. КЗК е отхвърлила и възражението за незаконосъобразност на отстраняването, като е приела, че са налице посочените в четири точки основания, като в жалбата се съдържат възражения само по основанието по т. 2, касаещо липсата на надлежен сертификат по ISO 9001:2008. По отношение представения от участника сертификат ISO 9001:2008 за система за управление на качеството, КЗК е приела, че същият е извън обхвата на предмета на обществената поръчка и не доказва по надлежен начин съответствие с изискванията на възложителя. Разглежданият сертификат е валиден за всички дейности, свързани със строителство и ангажименти с инфраструктура с горен строеж и не е относим към производството на еластични прелезни настилки. След справка на сайта на сертифициращата организация - Austrian Buareu of Statistics (http:/www. abs. gov. au) относно кодовете ANZSIC (Australian and New Zealand Standard Industrial Classification ), КЗК споделя напълно изводите на възложителя, че представеният сертификат е издаден на 04.08.2011 г. от "Транспасифик Сертификейшънс" ЛТД съгласно раздел Е (строителство) с кодове 4121 и 4122, отнасящи се конкретно за строителство на пътища и мостове и строителни услуги и участникът не е лицензиран по раздел C (производство) с кодове от 255/1993 г., касаещи производството на изделия от каучук, какъвто е обектът на поръчката. Също така, КЗК е отхвърлила твърдението, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването на възложителя еластичните прелезни настилки да са изработени от топловулканизиран каучук, тъй като в офертата на същия са представени Продуктова спецификация за продукт Strail (Документ PS -W019) и Продуктова спецификация за продукт innoStrail (Документ PS -W017), в които е отбелязано, че са произведени от рециклирана гума на база естествен и синтетичен каучук, предварително обтегнати текстилни нишки и допълнително покритие от нова гума за износоустойчивост, като продуктите са топловулканизирани. Съгласно продуктовата спецификация на продукт Strail - упорно блокче, за изработката на същото се използва рециклирана гума на база естествен и синтетичен каучук. Освен това е представена и декларация от представител на производителя, че системите за железопътни прелези STRAIL отговарят на зададените от възложителя технически спецификации, сред които е и изискването да са изработени от топловулканизиран каучук. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. На първо място следва да бъде отхвърлено като неоснователно възражението за незаконосъобразност на постановеното от КЗК решение, поради допуснато нарушение на производствените правила, изразяващо се в ненадлежно призоваване на жалбоподателя за откритото заседание на комисията. Разпоредбата на чл. 122б, ал. 2 от ЗОП препраща към реда за призоваване на страните по ГПК, с изключение на срока по чл. 56, ал. 3 от ГПК. Съгласно чл. 42, ал. 3 от ГПК връчването на съобщения и книжа, съответно и на призовки (чл. 58 от ГПК) може да стане и по телефона, телекса, факса или с телеграма, а съгласно ал. 4 при посочване на елекстронен адрес и на същия, като в този случай съобщенията се смятат връчени от момента на постъпването им в посочената информационна система. В случая този ред за призоваване е бил спазен. На страната, в качеството му на жалбоподател е изпратена призовка за откритото заседание на КЗК, насрочено за 06.12.2012 г. по факс, на номера, посочен в самата жалба и в преписката. Видно от съпроводителното писмо и от отразяването за получаване в системата, съобщението за призоваване за заседанието на КЗК, ведно с указания за запознаване със събраните по преписката доказателства, както и за възможността за ползване на адвокатска защита е редовно транслирано и получено на номера на жалбоподателя. Именно на посочения номер до момента на провеждане на откритото заседание, са били съобщавани и връчвани всички книжа за указания и актове на КЗК - уведомление за изправяне на нередовности на жалбата, определение за допускане на предварително изпълнение на оспорения акт и др., като редовното им получаване не е спорно. Напротив, в молба от 04.11.2011 г. от жалбоподателя, адресирана и получена от КЗК, касаеща изправяне на нередовности, изрично е посочено, че указанието до него е редовно получено, като същото е изпратено по факс (стр. 52 от преписката). Спорното съобщение, също така е надлежно получено, съответно връчено, поради което правилно е прието в протокола от заседанието на КЗК, че жалбоподателят е редовно призован. Вярно е, че в съдебното гражданско производство, методите на връчване по чл. 42, ал. 3 и 4 от ГПК се прилагат по изключение, но с оглед спецификата на производството пред КЗК, което е разписано в специалния закон - ЗОП като бързо производство, използването на тези бързи начини за връчване е оправдано, в редица случаи и единствено възможно, с оглед кратките срокове за произнасяне. Не е налице нарушение на административнопроизводствените правила. Неоснователно е и общото възражение за неправилност на решението на КЗК, тъй като същата не е отчела, че процедурата е проведена в разрез с изискванията на закона. Възражението не конкретизира кои действия на комисията или възложителя са в разрез с изискванията на закона. Доколкото подобно възражение в първоначалната жалба е било свързано с дейността на оценителната комисия, то КЗК подробно е установила и обсъдила всяко едно от действията на помощния орган на възложителя и подробно е коментирала спазването на нормите на ЗОП - чл. 68 и сл. Правилно е прието, че липсва нарушение. Възражението, свързано с представения от жалбоподатял сертификат ISO 9001:2008 за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона също не може да бъде възприето. Не се подкрепя от данните по делото доводът, че възложителя една в протокол № 1, чрез оценителната комисия е поставил изискванията си за съдържанието на сертификата. Както в обявлението, така и в документацията за участие - раздел VII, Указания за подготовка на офертите, частта за документите съдържащи се в плик № 1, е разписано изискването за представянето на сертификат за управление на качество за производителя, издаден от акредитирани лица, като повече от очевидно е, че сертификатът следва да е за това производство на производителя, относимо към конкретната процедура. Противното твърдение е несъстоятелно. В тази връзка както оценителната комисия, така и КЗК много подробно са преценили обхвата на представения сертификат и са установили, че същият е относим до друг вид дейности - строителство по съответните кодове на сертифициращата организация, но не и до производство като цяло на изделия от каучук, каквито са процесните настилки. Впрочем, липсата на сертификата за система за управление на качеството е само едно от четирите основания за отстраняване на жалбоподателя. Дори и да се приеме тезата му, че неправилно е прието, че същият не е представил изискуемия сертификат, за него за налице още три основания за отстраняване, по отношение които липсва оплакване както в първоначалната жалба, така и понастоящем. Всяко едно от основанията за отстраняване е напълно достатъчно и самостаятелно да обоснове правилността на акта на възложителя, съответно и на решението на КЗК. Жалбоподателят правилно е прието, че не отговаря на изискванията на възложителя и съответно е отстранен от процедурата. Неоснователно е и възражението, че КЗК не е обсъдила възражението, че класираният на първо място участник също е следлало да бъде отстранен от участие, тъй като предложението му не отговаря на изискването на възложителя прелезните настилки да са от топловулканизиран каучук. КЗК е обсъдила този довод и в съответствие с доказателствата е приела, че участникът е описал техническа спецификация на продуктите, в която изрично е посочено, че същите са изработени от топловулканизиран каучук, както и че е налице и нарочна декларация, че същите отговарят на всички изисквания на възложителя, в това число и процесното. КЗК е съобразила събраните по преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е прието, законосъобразно провеждане на процедурата и законосъобразен краен акт на възложителя. Не са налице сочените в жалбата пороци, поради което същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение