Решение № 10382 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5285/2013 г.

Решение № 10382 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5285/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Консорциум "Фиеста" ДЗЗД и участниците в консорциума "Торкрет" ЕООД и "Джерамис Профешънъл" ООД, против решение № 280 от 21.03.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-169/2013 г. С него е оставена без уважение жалбата на жалбата на Консорциум "Фиеста" ДЗЗД срещу Решение № 273/30.01.2013 г. на заместник-кмета на Община Бургас. С това решение за обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и изграждане (вкл. проектиране и строителство) на съществуващи игрални и нови детски и спортни площадки на територията на Община Бургас, разпределени по зони", по II-ра обособена позиция (зона): ТД "Изгрев", ТД "Възраждане", ТД "Долно Езерово" и съставни селища, Консорциум "Фиеста" ДЗЗД е отстранен от участие, класирани са допуснатите участници и е определен за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция (зона). В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отменено Решение № 273/30.01.2013 г. на заместник-кмета на Община Бургас и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и Община Бургас, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Бургасцвет-90 - Танев" ЕООД с писмен отговор излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-169/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Фиеста" ДЗЗД срещу Решение № 273/30.01.2013 г. на заместник-кмета на Община Бургас, с което по обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и изграждане (вкл. проектиране и строителство) на съществуващи игрални и нови детски и спортни площадки на територията на Община Бургас, разпределени по зони", по II-ра обособена позиция (зона): ТД "Изгрев", ТД "Възраждане", ТД "Долно Езерово" и съставни селища, Консорциум "Фиеста" ДЗЗД е отстранен от участие, класирани са допуснатите участници и е определен за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция (зона). С обжалваното решение КЗК е приела, че оспорваното пред нея Решение № 273/30.01.2013 г. на заместник-кмета на Община Бургас е законосъобразно. Комисията е приела, че дължи произнасяне само по заявените оплаквания в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Наведеното оплакване от Консорциум "Фиеста" ДЗЗД, че крайният акт на възложителя не съдържа посочените в чл. 11 от ЗОП реквизити било неоснователно, тъй като обжалваното решение съдържало такива. Същото съдържало и мотиви както в самото решение на възложителя, така и в съдържащите се такива в протоколите на помощния орган на възложителя, към които оспорваното решение изрично препращало. Също неоснователно било възражението на жалбоподателя по отношение на пълнотата на полученото от него копие от оспорваното решение, тъй като той имал възможност, след като е констатирал липсата на част от съдържанието на акта, да изиска от възложителя ново копие на това решение. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, по които вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. Необосновано се твърди, че решението на възложителя нямало мотиви за отстраняване на жалбоподателя. Действително съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗОП решението на възложителя следва да съдържа посочване на отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. Но на основание Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/1975 г. фактическите и правните основания за издаването на акта могат да бъдат изложени отделно от самия административен акт, в съпътстващите го документи, подготвящи неговото издаване. В случая мотиви за отстраняване на жалбоподателя се съдържат както в самото решение, така и в протоколите на помощната комисия по чл. 34 от ЗОП, към които протоколи процесното решение изрично препраща. На стр. 3 от протокол № 3/20.11.2012 г. на помощната комисия се съдържат подробни и изчерпателни мотиви за отстраняване на жалбоподателя, поради което е неоснователно оплакването за липса на такива. Неоснователно е оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение в административното производство по чл. 73, ал. 3 от ЗОП, изразяващо се в неизпращане в цялост на оспорваното решение на жалбоподателя. Действително от изпратеното по факс на жалбоподателя копие от оспорваното решение се установява, че в същото не са се отпечатали първите девет реда от втора страница на оспорваното решение. Това действително съставлява нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗОП, съгласно която разпоредба възложителят е длъжен да изпрати на участниците в обществената поръчка решението си, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител, в което решение посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им. Допуснатото процесуално нарушение обаче не е съществено. Поради липса на легално определение на понятията "съществено" и "несъществено" нарушение, в теорията и в съдебната практика е прието, че нарушението е съществено тогава, когато то само по себе си опорочава процедурата, тоест допускането му повлиява на съдържанието на акта и ако не е било допуснато, то крайния резултат би могъл да е различен, с различно съдържание. В случая жалбоподателят е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, поради което нарушението не опорочава крайния акт на възложителя. Допуснатото процесуално нарушение е относимо единствено към оспорване на процесното решение на възложителя. Но в производството пред КЗК жалбоподателят успешно е реализирал правото се на оспорване, като признава, че на 19.03.13 г. се е запознал с пълното съдържание на решението на възложителя и нито в това производство, нито в настоящото, е навел нови твърдения и оплаквания, различни от първоначалната му жалба. Такива не се съдържат и в представените от него писмени бележки в проведеното на 21.03.2013 г. открито заседание на КЗК. Затова допуснатото процесуално нарушение при връчване на препис от решението на възложителя не е съществено нито в административното производство, нито в производството пред КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение