Решение № 6380 от 14.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Дикон-Партицип", подадена чрез процесуален представител адв. Христова, против решение 352 от 13.04.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-195/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решение F322375/02.02.2023 г. на Главния секретар на Министерство на околната среда и водите оправомощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед РД- 763/23.08.2022 г. на Министъра на околната среда и водите, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Остойностяване и интегриране на екосистемните услуги. В жалбата се твърди, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че КЗК не е разгледала задълбочено доводите му, че избраният критерий най - ниска цена не е в състояние да гарантира спазването на принципите на ЗОП, с оглед специфичния предмет на поръчката и предвид факта, че за пръв път в България ще се прави остойностяване на екосистемни услуги. Намира, че Комисията превратно е тълкувала доводите му, че поставените по процедурата критерии за подбор не са съобразени с обема, сложността, стойността и предмета на обществената поръчка, като е приела, че същите са в насока, че възложителят е следвало да включи ограничаващи критерии за подбор. Според касационния жалбоподател неправилни били и изводите на КЗК за коректно формулирана сходна дейност, тъй като избраната от възложителя дефиниция предполагала участие на лица, които биха могли дори да не са запознати със значението на понятието екосистемна услуга. По отношение на изискванията за професионална компетентност КЗК не била извършила задълбочен анализ доколко областите в посочените специалности са единствено релевантни към заложените експертни позиции и дали не са налице специалности в други области, които е било редно също да бъдат заложени по поръчката. Изложени са доводи за необоснованост на мотивите на КЗК, относими към условието за еквивалентност на образованието при чуждестранни експерти, както и към условията за плащане в проекта към договор. Иска се отмяна на решението на КЗК. Претендира се присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът Главния секретар на Министерство на околната среда и водите, в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, като се прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Представителят на Върховна административна прокуратура, с мотивирано становище намира жалбата за неоснователна. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Консорциум "Дикон-Партицип" срещу решение F322375/02.02.2023 г. на Главния секретар на Министерство на околната среда и водите оправомощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед РД-763/23.08.2022 г. на Министъра на околната среда и водите, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Остойностяване и интегриране на екосистемните услуги, с уникален номер на поръчката в РОП: 00258-2023-0003. Съгласно Техническата спецификация в обхвата на обществената поръчка и са включени четири конкретно посочени дейности. Първата от тях е изследване и анализ на развитието и контекста на политиките, опит и добри практики в остойностяване на екосистемните услуги в сектор Туризъм. Втората дейност е разработване на методологии за остойностяване на избрани екосистемни услуги, свързани с туризъм и отдих в България за девет типа екосистеми, с две поддейности: 1. Разработване на Версия 1.0 на Методологията за оценка на избрани екосистемни услуги, свързани с туризъм и отдих за 9 типа екосистеми в България; 2. Разработване на Версия 2.0 на Методологията за оценка на избрани екосистемни услуги, свързани с туризъм и отдих за 9 типа екосистеми в България. Третата дейност е свързана с разработване на тестови модели за интегриране на природния капитал в системите за бизнес планиране, финанси и счетоводство за туристическия сектор чрез включване на компании. Съобразно четвъртата заложена по спецификацията дейност, следва да се разработи ръководство/наръчник за интегриране на природния капитал в процесите на вземане на решения. Документацията и обявлението по обществената поръчка са одобрени с решение F322375/02.02.2023 г. В документацията е предвидено поръчката да бъде възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерий за възлагане най-ниска цена, на основание чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Посочено е, че прогнозната стойност на поръчката е 1502000 лв. без ДДС, осигурени по проект BGENVIRONMENT-1.001-0001 Остойностяване и интегриране на екосистемните услуги по Програма Опазване на околната среда и климатични промени на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021, като са изброени отделните стойности по дейности и поддейности. Регламентиран е начин на плащане, според който плащанията се извършват както следва: междинно плащане в размер до 60% от стойността на договора, но не повече от 890 000 лв. без ДДС, дължимо в срок до 20 дни след представяне от Изпълнителя и одобрение от упълномощените представители на Възложителя на всички резултати от Дейност 1, Дейност 2, Поддейност 2.1 и Дейност 3 от раздел II на Техническата спецификация; окончателно плащане в размер до 40% от стойността на договора, но не повече от 612 000 лв. без ДДС, дължимо в срок до 20 дни след представяне от Изпълнителя и одобрение от упълномощените представители на Възложителя на всички резултати от Дейност 2, Поддейност 2.2 и Дейност 4 от раздел II на Техническата спецификация. Възложителят не е поставил изисквания, свързани с икономическо и финансово състояние на участниците. Предвидени са критерии за подбор, като е поставено изискване към участниците, по силата на което следва през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Дефинирани са дейност сходна с предмета на поръчката и "изпълнена дейност". Липсва изискване за обема на изпълнените дейности, но е посочено, че участникът следва да разполага с екип от ръководител и минимум 10 експерти лица с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, които да отговарят на посочените минимални изисквания за образование (включително образователно-квалификационна степен, придобита специалност или еквивалентна за придобита в чужбина специалност) и професионален опит. В забележка е посочено, че не е възможно едно и също лице да заема едновременно две експертни позиции от предложения експертен състав от участника. Изрично е указано, че за удостоверяване съответствието си с това изискване, участниците попълват част IV, Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП, където представят подробна относима към изискванията информация. За да остави жалбата на дружеството срещу решението на възложителя без уважение КЗК е приела, че изборът на критерий за възлагане на обществената поръчка е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, който не подлежи на контрол от страна на КЗК. Според Комисията критерият най-ниска цена е определен в закона и по никакъв начин не може да ограничи конкуренцията чрез ограничаване и/или възпрепятстване на участието в процедурата или чрез условия, които дават необосновано предимство на даден участник. Този извод бил валиден независимо от обстоятелството, че предметът на конкретната обществена поръчка е комплексен, тъй като опитът за изпълнение на поръчката може да бъде проверен чрез един или няколко критерия за подбор, както чрез едно или няколко условия за изпълнение, поставени в техническата спецификация на обществената поръчка. Като неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че поставените по процедурата критерии за подбор не са съобразени с обема, сложността, стойността и с предмета на обществената поръчка. КЗК, като се е позовала на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, е счела, че в конкретния случай възложителят се е възползвал от възможността да приложи критерии за подбор, чрез които да установи, дали участниците разполагат с необходимите човешки ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката. Освен това дефиницията на сходна дейност била правилно зададена, тъй като изисква доказване на опит в дейност/услуга, свързана с анализи и/или проучвания и/или оценки в областта на околната среда и свидетелства за подхода на възложителя, при който може да получи повече оферти, което да му даде възможност за по-широк избор. В подкрепа на този извод е изложено, че обектът на процесната обществена поръчка е услуга съгласно чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като са посочени дейностите, включени в предмета ѝ. КЗК е отхвърлила доводите на жалбоподателя, че не е посочен обем на изпълнените дейности, доколкото не е съобразено с действителното съдържание на документацията на обществената поръчка. В нея било посочено, че за установяване на съответствието с този критерий е необходимо декларирането на една дейност, като по този начин възложителят е създал е конкурентна среда. Комисията е изложила подробни мотиви за това, че изискванията към образованието на експертите а дефинирани чрез посочване на области на висшето образование, с изключение на ръководителя на екипа и на ключов експерт 4, които следва да е експерт в областта на околната среда. В тази връзка е приела, че възложителят не е длъжен да обхване всички области на висшето образование, а в рамките на своите компетенции е определил само най-близките до сферата на предоставяната услуга в рамките на възлагането. Освен това възложителят е предвидил за чуждестранни лица, критерият да се установи чрез деклариране на съответната еквивалентна специалност, като самият национален акт е публично достъпен и всеки участник може да прецени наличието на еквивалентност. Разгледани са възможностите възложителят да изиска по всяко време след отварянето на офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на поръчката, както и предоставянето на информация от определени институции за декларираните вид и степен на образование на чуждестранните лица. Според КЗК не представлява нарушение на правилата на ЗОП обстоятелството, че възложителят не е поставил изисквания към икономическото и финансовото състояние на участниците, доколкото тази преценка е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя. Отхвърлени са възраженията свързани с условията за плащане по поръчката и клаузата на чл. 30, ал. 4 от проектодоговора. Решението е неправилно. Оплакванията в касационната жалба са идентични с тези, наведени от Консорциум "Дикон-Партицип" в жалбата му пред Комисия за защита на конкуренцията, като основателни са част от тях. Основателни са възраженията на касационния жалбоподател, свързани с избора на критерий за възлагане на обществената поръчка най-ниска цена. Настоящата съдебна инстанция споделя изцяло обективираното в жалбата становище, че при избора на този критерий оценка на предложенията на потенциалните изпълнители се елиминира качественият компонент за сметка на цената. Безспорно е, че този критерий е регламентиран в закона - чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, но независимо че определеният от възложителя способ осигурява избор на оферта с най-нисък разход на обществени средства, той не държи сметка за специфичния характер на обществената поръчка, който се извежда както от предмета ѝ, така и от включените в обхвата ѝ дейности. Касае се за услуги по изследване, анализ, изготвяне на методологии, ръководства и наръчници в рамките на проект BGENVIRONMENT-1.001-0001 Остойностяване и интегриране на екосистемните услуги по Програма Опазване на околната среда и климатични промени на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021. Тези дейности предполагат въвеждането на качествени показатели за изпълнението на обществената поръчка, по начин който да позволява ефективното разходване на одобрените средства от бюджета на Европейския съюз. В конкретния случай се констатира именно липсата на обективни показатели, които могат да създадат гаранции за качественото изпълнение на поръчката. Липсата на качествени показатели не може да бъде заместено от поставените изисквания за професионална компетентност на екипа, който участникът в обществената поръчка ще предложи. Те следва да се преценяват самостоятелно и в тяхната взаимовръзка с критериите за подбор съобразно одобрената документация. Както по-горе беше описано, разписаните в ЗОП правила гарантират осигуряване на възможност за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка на колкото е възможно по широк кръг от потенциални изпълнители, но освен това са гаранция за осигуряване на възложителите на възможност за избор и на най-подготвения и гарантиращ постигане на целяния с поръчката резултат, а от там и с гарантиране на ефективността при разходване на обществен финансов ресурс. Липсата на поставени към участниците критерии за качествено и срочно изпълнение на заложения по процедурата ангажимент или допускане до участие на неограничен кръг кандидати не може да се приеме като вписващо се в поставените от законодателя с разписаните превила цели на закона. Действително, контролният орган, в случая КЗК, не може да преценя целесъобразността на взетите от възложителя решения, доколкото те се определят от неговите нужди, ресурси и свързаните с дейността му специфични условия, но при преценката за законосъобразност на оспорен пред него акт е длъжен да съобрази дали в хода на производството и при приемане на подлежащия на оспорване административен акт е спазена преследвана от закона цел. Правилно е констатирано, че обект на обществената поръчка е услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в обхвата на която са включени дейности по изследване и анализ на политиките, опита и добри практики в остойностяване на екосистемните услуги в сектор Туризъм и развитието на задълженията за опазване на биоразнообразието и съответните екосистеми в сектора, както и разработване на методически документи. Въпреки така установения предмет на процесната поръчка, в оспореното пред съда решение необосновано е прието, че основните дейности по нея са свързани единствено и само с анализи и/или проучвания и/или оценки, с насоченост в областта на околната среда, поради което не е необходимо търсения от участниците опит да е свързан с екосистемните услуги, поради което възложителят определил максимално обективни и изключващи ограничение на конкуренцията изисквания за сходен, а не за идентичен опит. В конкретния случай и при съобразяване със събраните в хода на производството, неоспорвани от страните обстоятелства, свързани с предмета на поръчката, поставените към участниците условия и заложените критерии за оценка на предложенията, не могат да бъдат споделени изводите на КЗК досежно изискванията към технически и професионални способности към потенциалните участници, свързани с необходимия опит, а именно през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Дадената от възложителя дефиниция на дейност, сходна с предмета на поръчката, а именно извършена дейност/услуга, свързана с анализи и/или проучвания и/или оценки в областта на околната среда не отчита сложността на предвидените за изпълнение услуги. Обхватът на дейностите, включен в предмета на поръчката е очертан от възложителя, а дефиницията за сходна дейност се припокрива единствено и напълно с предвиденото изследване и анализ по Дейност 1, но изпълнението включва освен това разработване на методологии по Дейност 2, разработване на тестови модели по Дейност 3 и разработване на ръководство/наръчник по Дейност 4. В рамките на оперативната си самостоятелност съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, в решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят може да определи критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тези критерии следва да бъдат въведени при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 61 и следващите от ЗОП във вр. чл. 2 от ЗОП и затова следва да бъдат така очертани в изготвената документация за участие, че еднозначно да обезпечават изпълнението на обществената поръчка в интерес на възложителя и на обществото, чиито интереси той защитава. Поставянето на твърде общи условия и критерии за възлагане, по начин по който да не може да се гарантира определяне на кандидат, които разполага с най-голям капацитет за изпълнение на съответните дейности, води до съществено за производството неспазване на целта на закона. В закона е въведено ограничение за поставяне на изисквания, които да ограничават възможността за участие на възможния широк кръг от кандидати за изпълнители, но с вписването на правило за определяне на критерии за подбор, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката е гарантирано изключването на такива, които макар и да предлагат най ниска цена за изпълнение, не са в състояние да удостоверят наличието на професионални, финансови или друг вид възможности, гарантиращи срочното и качествено изпълнение на заложените по конкретната обществена поръчка дейности. Действително не е налице изискване за наличието на идентичен с предмета на поръчката опит, но е необходимо и определения като сходен такъв да има насоченост и обхват, можещи да се определят поне като относими към всяка от предвидените за изпълнение дейности, а не единствено към първата от тях. Разходването на значителен финансов ресурс, какъвто е настоящия случай с оглед прогнозната стойност на обществената поръчка, трябва да бъде направено не просто чрез допускане до участие на множество лица, а чрез участие на лица, които притежават опит в областта на екосистемните услуги и са в състояние да гарантират в цялост изпълнението на поемания ангажимент. В настоящия случай, като не е поставил изискване за предходно изпълнени дейности по разработване на методологии, тестови модели и свързаните с тях ръководства/наръчници, възложителят е създал предпоставки за неефективно разходване на финансови средства, което следва да се определи като съществено нарушение на въведените с приложимите материални норми правила, водещо до незаконосъобразност на решението за откриване на процесната процедура. Както по-горе беше описано, КЗК правилно е преценила, че предметът на конкретната обществена поръчка е комплексен, като опитът за изпълнение на поръчката може да бъде проверен чрез един или няколко критерия за подбор, както чрез едно или няколко условия за изпълнение, поставени в техническата спецификация на обществената поръчка. Съобразено е и обстоятелството, че оперативната самостоятелност на възложителите е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, където е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство на някой от участниците или необосновано ограничават участието в състезателната процедура. В случая следва да се сподели изложеното в жалбата пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция становище за липсата на точно и ясно определени критерии за оценка на професионалните възможности на кандидатите, а от там и за съществено за производството ограничаване на възможността на помощния орган, респективно на последващ етап от производството и на възложителя за формулиране на обоснована преценка на професионалните възможности на всеки от кандидатите за изпълнение на поемания с офертата ангажимент. Най-общото посочване на изискване за наличието на професионален опит на членовете на екипите на участниците, изразяващи се в придобита степен бакалавър в област Социални, стопански и правни науки, Природни науки, математика и информатика, и/или Технически науки, и/или Аграрни науки и ветеринарна медицина не може да се приеме като информация, даваща възможност за преценка на техните професионални възможности, а единствено и само за наличието на образователна степен на висше образование. Съдът не може и не следва да дава становище дали така възприетия подход е ограничителен или разширителен, но следва да се отбележи, че така заложеното изискване изцяло ограничава възможността за преценка на законосъобразността на действията на помощната комисия и на възложителя, свързани с релевантния за производството по възлагане на обществената поръчка извод относно допустимостта на предложението на всеки от участниците. При използване на този подход от възложителя, е възможно осигуряването на необосновано предимство по смисъла на чл. 2 ал. 2 от ЗОП на някой от тях, непритежаващи опит, свързан с предмета на поръчката, но предложил ниска цена за изпълнението ѝ, а това противоречи на заложения с описаната разпоредба принцип. Изложеното становище важи и за предвидената от възложителя при поставяне на изискването за определен ценз и образование еквивалентост на придобита в чужбина специалност. Така формулираното от изготвилия и одобрилия документацията орган изискване ограничава изцяло и възможността на участниците за оспорват мотивирано решенията на възложителя, в защита на собствените си права и интереси. Наведените в касационната жалба доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е отхвърлено възражението на Консорциум "Дикон-Партицип" срещу въведените с чл. 30 ал. 4 от проектодоговора условия за плащане и недължимост на неустойка, настоящия съдебен състав намира за неоснователни. Следва да се сподели извода на Комисията, че е налице законова възможност за търсене от страна на изпълнителя на поръчката на заплащане на направените от него във връзка с изпълнение на поетото задължение разходи, в това число и за ангажиране на съответните специалисти. Всяка от страните би могла да претендира прекратяване на договора при наличие на обективни обстоятелства, изключващи възможността за изпълнение на поетия ангажимент, но това не означава, че не се дължи заплащане на изпълнените до този момент дейности, съобразно предмета на поръчката, като дължимите във тази връзка суми не биха могли да бъдат определени като неустойка по смисъла на ЗЗД и ТЗ. Правилно е прието в оспореното пред съда решение, че поставянето на изисквания към финансовото състояние на кандидатите за изпълнители не е задължително условие за провеждане на обществената поръчка. Техните възможности могат да бъдат определени и чрез други допустими от закона изисквания, даващи яснота относно възможността за срочно и качествено изпълнение на поемания ангажимент. Всеки от участниците следва сам да прецени дали е в състояние да изпълни предвидените етапни дейности без да разчита на авансово изплатени от възложителя средства. Възложителя носи отговорност за целесъобразното и законосъобразно разходване на предоставения му за управление финансов ресурс, която може и следва да бъде потърсена при нужда от компетентните да сторят това органи. Предвид изложеното, изводът на КЗК, че възложителят е доказал законосъобразността на правните си действия не може да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение по съществото на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя за откриване процедурата да бъде уважена. При този изход на спора е основателна претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски в производство пред КЗК и пред ВАС за държавни такси в размер на 3 400 лева. Претендиран е адвокатски хонорар съгласно приложения списък в общ размер на 9 600 лева, който, предвид направеното от ответника възражение за неговата прекомерност, действителната фактическа и правна сложност на делото, и минималните размери на адвокатските възнаграждения по такъв вид дела, следва да бъде редуциран до 4 000 лева. Поради това общият размер на дължимите разноски се определя на 7 400 лева, които следва да бъдат заплатени от Министерството на околната среда и водите. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 6 и ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,