Решение № 3984 от 27.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 463/2022 г.

Решение № 3984 от 27.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 463/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на завеждащ Консулска канцелария Бурса в Генералното консулство на Република България в Истанбул, Република Турция, срещу решение № 6714 от 15.11.2021 г. по адм. дело № 8254/2021 г. по описа на Административен съд - София град /АССГ/, с което е отменен негов отказ за издаване на виза от 29.07.2021 г., преписката е върната на длъжностно лице при консулска канцелария гр. Бурса, Република Турция, за ново разглеждане на направеното от Ш. С. искане за издаване на виза при спазване на дадените задължителни указания. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което жалбата срещу оспорения отказ да бъде отхвърлена. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Ш. С., чрез адв. Войнов, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ (изм., бр. 97 от 2016 г.) гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни може да бъде издадена на чужденец, който желае да получи разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в република България. Процесният казус касае такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР/Наредбата, обн., ДВ, бр. 55/19.07.2011 г.), а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 ЗЧРБ. Със Закона за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/6.12.2016 г.) е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т. е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. В жалбата пред първоинстанционния съд, жалбоподателят изрично е посочил, че е налице нарушение на чл. 8, § втори от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), поради което обжалваното съдебно решение е допустимо. Производството пред Административен съд - София град е било образувано по жалба на Ш. С., срещу отказ за издаване на виза изх. № 21002659 от 29.07.2021 г. издаден от завеждащ консулска канцелария Бурса в Генералното консулство на Република България в Истанбул, Република Турция. С обжалваното решение Административен съд - София град е отменил оспорения отказ. Приел е, че същият е издаден от компетентен орган, но в него липсват мотиви, поради което е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 АПК. Счел е също, че отказът за издаване виза на чужденеца – съпруг и баща на български граждани, препятства правото му на личен и семеен живот, тъй като ограничава неговото придвижване до България. Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения отказ, поради което го е отменил и е изпратил преписката на органа за ново произнасяне. Обжалваното решение е неправилно. От фактическа страна в мотивите на постановеното решение е установено, че чужденецът е подал заявление до генералното консулство на Република България в гр. Бурса, Република Турция, за издаване на виза чл. 9а, ал. 2, т. 4, като към заявлението са приложени: удостоверение за сключен граждански брак на Ш. С. и А. М.- С. от 24.01.2021 г.; лична карта и паспорт на последната; декларация с нотариална заверка на подписа от А. С. по чл. 24, ал. 2 ЗЧРБ, че ще осигурява издръжка на съпруга си по време на престоя му в България; друга декларация от съпругата, че ще осигурява издръжка и жилище на Ш. С. и че бракът не е фиктивен; декларация с нотариална заверка на подписа от Х. К., че ще осигури жилище на Ш. С. по време на престоя му в РБ на адрес гр. София, [улица]; нотариален акт за собственост върху посочения имот на името на И. К.; свидетелство за съдимост, удостоверяващо, че Ш. С. не е осъждан; полица за сключен договор за медицинска застраховка със срок на валидност от 18.03.2021 г. до 17.03.2022 г.; копие от международен паспорт на Ш. С.. Установено е също, че посочените основания за отказа са тези чл. 10, ал. 1, т. 17 и т. 22 от ЗЧРБ, като са изложени следните мотиви: "Цялостният анализ на документите и фактите не доказва убедително, че целта е действителна. От извършена проверка може да се направи обосновано предположение, че целта е апликантът да използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава". Административният съд неправилно е приел, че процесният отказ е издаден при липса на мотиви и в нарушение на материалноправните разпоредби. Отказът е съставен на формуляр по образец, съгласно Приложение № 7 към чл. 34, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и за определяне на визовия режим (НУРИВОВР). В отказа са попълнени всички полета и са обосновани причините, относими към неговото постановяване. В акта за отказ за издаване на виза са посочени правните основания– чл. 10, ал. 1, т. 17 и т. 22 от ЗЧРБ, както и кратко описание на мотивите. Съгласно разпоредбите на чл. 10, ал. 1, т. 17 и т. 22 от ЗЧРБ, отказва се издаването на виза или влизане в страната на чужденец, когато същият не докаже достоверно целта и условията на заявеното пребиваване или транзитно преминаване, или летищен транзит и когато има данни, че целта на влизането на чужденеца е да се използва страната като танзитен пункт за миграция към трета държава. От приетите по делото доказателства се установява, че Ш. С. е поканен от своя тъст - Х. К., като са приложени съответни писмени доказателства, визирани по-горе в мотивната част на настоящия съдебен акт. Съгласно разпоредбата на чл. 17, ал. 2 от Наредба за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим, приета с ПМС № 198 от 11.07.2011 г., обн., ДВ, бр. 55 от 19.07.2011 г., към поканата-декларация, изготвена от физическо лице за издаване на виза за краткосрочно пребиваване с цел частно посещение на чужденец в Република България, се изготвя по образец съгласно приложение № 3, заверена от нотариус и от службите за административен контрол на чужденците, при представяне на определени документи. Правилно административният орган е приел, че поетото задължение от страна на канещото лице за осигуряване условията за пребиваване на апликанта не е доказано по несъмнен начин. Този извод кореспондира с фактическата обстановка и събраните доказателства по делото. Сами по себе си фактите, че канещото лице е български гражданин, че е представен негов нотариален акт за собственост върху апартамента, в който е заявил, че ще пребивава апликанта за виза, не налагат извод за наличие на лична ангажираност на канещото лице. От съществено значение е обстоятелството, че в Становището на ДАНС рег. № М-7028 от 19.07.2021 г. изрично е посочено, че са правени многократни опити да се осъществи връзка с домакина на чужденеца- Х. К., както и с други членове на семейството, но те са останали без резултат. Настоящият състав не споделя извода на административния съд, че горепосоченото Становище на ДАНС следва да бъде изключено от доказателствения материал по делото, тъй като ДАНС не разполагала с правомощие да дава становище в случаите на кандидатстване за виза за дългосрочно пребиваване. Правомощието по чл. 41, ал. 1, т. 1 от Закона за ДАНС е общо и не е предвидено законово изключение. В реда на тези мотиви съдът намира, че апликантът за виза не е доказал, че канещото лице реално пребивава на територията на Република България, поради което не е ясно как и по какъв начин той ще бъде издържан от него. В тази връзка, противно на приетото от съда, обоснован се явява мотивът на административния орган за опасения от миграционен риск. При тези данни, АССГ неправилно е приложил разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ, приемайки, че административният органът не е изследвал представените документи. Доказателствата по преписката обосновават извод за липса на достоверно доказване на целта и условията на заявеното пребиваване, а формираните изводи в обратен смисъл не се споделят от настоящата инстанция. Неправилни са и изводите на съда и досежно второто посочено основание за издаване на отказа - чл. 10, ал. 1, т. 22 ЗЧРБ. Противно на приетото от първостепенния съд, настоящият състав намира изводите на административния орган за надлежно мотивирани. Първоинстанционният съд е следвало да съобрази факта, че след извършени проверки в АИС - ГК е установено, че съпругата на чужденеца - А. С. има регистрирани множество пътувания в посока Великобритания, съвместно с дъщеря си Х.. Именно в посока Великобритания, по-конкретно Лондон, Ш. С. е напуснал България на 14.06.2021 г. през ГКПП Аерогара С.. Така, разколебана е тезата на Ш. С., че има установена реална житейска свързаност с територията на Република България, тъй като е констатирано, че неговата съпруга и дъщеря имат множество пътувания в посока Великобритания. В тази връзка, намерението на лицата да живеят на територията на Република България не е доказано. Неправилно съдът се е позовал на нарушени права на детето на жалбоподателя, като е посветил четири страници от съдебния акт, обосновавайки тезата за накърняване на неговите висши интереси, защитени от Конвенцията на ООН за защита правата на детето, включително цитирайки практика на Европейския съд по правата на човека. Правата на детето не са предмет на настоящото съдебно производство. Целта на въведения разрешителен режим по отношение влизането и пребиваването в РБ на чужденци – граждани на трети страни, е свързана преди всичко с охраняване на националната сигурност. Именно в тази връзка не може да бъде споделен извода на първоинстанционния съд, че при постановяване на атакувания отказ е допуснато нарушение на правото на личен и семеен живот по чл. 8, ал. 1 от ЕКЗПЧОС. Действително, разпоредбата на чл. 8, § 1 ЕКЗПЧОС регламентира правото на зачитане на личния и семейния живот на лицата. Държавите, без да нарушават произтичащите за тях ангажименти от договорите, могат да контролират влизането на чужди граждани на тяхна територия, но вмешателството в правото по отношение на семейния им живот следва да отговаря на изискванията на чл. 8, § 2 КЗПЧОС. Съгласно посочената разпоредба намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната, и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. В разпоредбата на чл. 8, § 2 са очертани рамките, в които, при спазване на принципа на съразмерност, е допустимо нарушение на правото на личен и семеен живот при най-малко засягане на правата и законните интереси на лицата. За да се приеме, обаче, нарушение по чл. 8 от Конвенцията, следва същото е реално, осъществено в действителност. Издаденият отказ е съобразен с принципите на съразмерност предвидени в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК, съгласно които административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която актът се издава и административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, който могат да причинят вреди явно несъизмерими с преследваната цел. Видно от данните по делото, няма връзка между Република България и семейния живот на чужденеца по начин, налагащ правото му на постоянно пребиваване в РБ, т. к. съпругата му и дъщеря му, свободно пътуват в чужбина. Изискването за достоверност на целта на на влизането в България означава представяне на доказателства, които в своята съвкупност следва да обосноват извод за реалност, а не за симулативност на посочените такива в заявлението. Преценката е конкретна за всеки отделен случай. В случая обоснована преценка за липса на данни по чл. 10, ал. 1, т. 22 от ЗЧРБ не може да бъде направена. Като е достигнал до противоположен извод, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Фактическата обстановка по делото е изяснена, поради което спорът следва да бъде решен по същество от настоящата инстанция, като жалбата на Ш. С. срещу отказ за издаване на виза изх. № 21002659 от 29.07.2021 г. издаден от завеждащ консулска канцелария Бурса в Генералното консулство на Република България в Истанбул, Република Турция, следва да бъде отхвърлена, като неоснователна. С оглед изхода на спора, на юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издател на отказа, следва да се присъдят разноски за настоящата инстанции в размер на 170 лв., представляващи 100 лева за юрисконсултско възнаграждение и разноски за държавна такса в размер на 70 лева за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,