Решение № 14037 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8252/2018 г.

Решение № 14037 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8252/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба от " Катрин Макс" ООД със седалище гр. Велико Търново, ЕИК 201035846 срещу решение № 4545 от 10.04.2018 г., постановено по адм. дело № 13852/2014 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу решение № 1279 от 2.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК- 318/2014 г. С решението на КЗК е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК от страна на "Евърклийн" ООД със седалище гр. Пловдив, ЕИК 202658006; не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Л. Николов Попов от гр. Пловдив и не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на С. Минков Арнаудов от гр. Пловдив. Касационният жалбоподател твърди неправилност на съдебното решение като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено с произтичащите от това законни последици. Редовно призован за съдебно заседание, касационният жалбоподател се представлява от адв. Костов, който поддържа касационната жалба, а по същество твърди основателност на същата, съответно - неправилност на атакуваното с нея съдебно решение по съображения, подробно изложени в жалбата и устно – в хода по същество. Ответникът, Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изпраща представител. От същия чрез процесуалния му представител юриск. Цв. Кондиева по делото са депозирани писмени бележки по същество с доводи за неоснователност на касационната жалба, съответно – за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендират се разноски. Ответниците, "Евърклийн" ООД- гр. Пловдив, Л. Николов Попов от гр. Пловдив и С. Минков Арнаудов от гр. Пловдив, редовно призовани, се представляват от адв. Печева, която оспорва касационната жалба, а по същество твърди неоснователност на жалбата, съответно – правилност на атакувания с нея съдебен акт по съображения, подробно развити в писмен отговор на касационната жалба и устно – в хода по същество. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалба на "Катрин Макс" ООД със седалище гр. Велико Търново, ЕИК 201035846 срещу решение № 1279 от 2.10.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК- 318/2014 г., с което Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37 ЗЗК от страна на "Евърклийн" ООД със седалище гр. Пловдив, ЕИК 202658006; не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Л. Николов Попов от гр. Пловдив и не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на С. Минков Арнаудов от гр. Пловдив. ВАС, четвърто отделение е отхвърлил жалбата. За да стигне до този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, при спазване на изискванията за писмена форма и задължителни реквизити. При издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, доколкото в административното производство Комисията е извършила всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията е надлежно мотивирано. Съдът е приел за правилен извода на КЗК за неосъществяване на фактическите състави на нарушенията по чл. 37 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, както и на общия състав на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. ВАС, четвърто отделение е приел, че дружеството "Евърклийн" ООД-Пловдив не е осъществило състава на нарушението по чл. 37 от ЗЗК. След анализ на спецификите и проявните форми на нарушението по този законов текст в светлината на легалното определение за "производствена и търговска тайна" по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК, съдът е заключил че обхвата на данните, съставляващи такава тайна е специфичен за всеки един правоимащ от една страна, а от друга - този обхват следва да бъде предварително определен и индивидуализиран за всяко предприятие, като същото трябва да е взело и необходимите мерки за опазването и защитата на данните, съставляващи производствена и търговска тайна, по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на тази чувствителна информация. Без търговецът да е взел необходимите мерки за запазване на информацията, предварително определена от него като производствена и търговска тайна, не би могла да бъде ангажирана отговорността на трети лица относно узнаването, използването и разгласяването й. По делото е установено, че всички служители на "Катрин Макс" ООД са подписвали еднородни декларации за конфиденциалност и лоялност по отношение цялата информация, включена в Заповед от 4.02.2010 г., която е така посочена, че практически включва всички данни за търговеца, отношенията му с клиенти и цялата му търговска дейност в понятието "производствена и търговска тайна". Съдът е приел, че този общ начин на формулиране на понятието производствена и търговска тайна от страна на касатора и липсата на създадени от него специфични режими за достъп до конкретна информация, не създава конкретни задължения за отделните служители във връзка с нейното съхраняване и опазване. По горните съображения ВАС, четвърто отделение е приел, че не може да бъде ангажирана отговорността на "Евъргрийн" ООД –Пловдив за извършено нарушение по чл. 37 от ЗЗК. След подробно обсъждане на материалноправните предпоставки на нарушението по специалния текст на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, които следва да бъдат налице кумулативно, съдът е заключил, че нито в производството по издаване решението на КЗК, нито в първоинстанционното съдебно производство се установяват по безспорен начин било неправомерно действие от страна на "Евърклийн" ООД, било наличието на пряка причинно-следствена връзка между конкретно недобросъвестно поведение на ответното дружество и прекратени или нарушени договори, сключени между касатора и негови клиенти. Видно от приетата по делото съдебно- икономическа експертиза и данните, предоставени от 5 дружества - стари клиенти на "Катрин Макс" ООД от преди учредяването на "Евърклийн" ООД, през процесния период тези пет дружества са търгували както с "Катрин макс" ООД, така и с "Евърклийн" ООД. Макар да се констатира намален обем на доставките за касатора след навлизането на пазара на новото дружество, според съда, доколкото не се установява извършено нарушение по чл. 37 от ЗЗК, може да се приеме, че намаленият обем доставки се дължи на естествен конкурентен натиск, а не на неправомерно конкурентно поведение от страна на "Евърклийн"ООД. ВАС, четвърто отделение е приел за законосъобразно становището на КЗК за неприложимост в случая и на общия текст на чл. 29 от ЗЗК. В тази връзка съдът се е позовал на трайната съдебна практика, съгласно която прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК е възможно само тогава, когато са изложени конкретни твърдения за действия, отличаващи се от описаните такива, разглеждани в рамките на специалните състави, които биха могли да съставляват нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съдът е отчел обстоятелството, че Л. Попов и С. Арнаудов са регистрирали "Евърклийн" ООД на 12.07.2013 г., докато още са в трудови правоотношения с "Катрин Макс" ООД и без знанието на работодателя си, но според съда самата поява на нов конкурентен правен субект в правния мир не е достатъчно основание да се презумира наличието на нелоялна конкуренция, а е необходимо предприемането на активно търговско поведение и сключване на сделки. Предвид липсата на подобно активно търговско поведение от страна на "Евърклийн" ООД преди 1.08.2013 г. съдът намира, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 29 от ЗЗК Съдът е приел за правилен и извода на КЗК за това, че предвид липсата на осъществени от страна на "Евърклийн" ООД нарушения по чл. 37, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, не може да бъде реализирана и отговорността на физическите лица Л. Попов и С. Арнаудов по тези текстове във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Решението е правилно. Обоснован е решаващият извод на ВАС, четвърто отделение за постановяване на административния акт от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Правилно съдът е приел, че "Евърклийн" ООД не е осъществило състава на нарушение по чл. 37 от ЗЗК. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло извода на съда, че установяването на нарушение по чл. 37 от ЗЗК, за разлика от другите специални състави на нарушения по Глава седма от КЗК, е свързано със задължителното представяне от страна молителя на доказателства за това кои" факти, информация, решения и данни, свързани със стопанската му дейност" са приети от него за производствена и/ или търговска тайна, как е направено това и какви мерки са взети, за да се запази тази тайна. Базирайки се на издадената от "Катрин Макс" ООД Заповед от 4.02.2010 г. използваният от дружеството подход за определяне на тайната цели защита на цялата налична информация на дружеството. Включването на цялата информация за дружеството в понятието " производствената / търговска тайна" всъщност води до невъзможност да се приеме, че конфиденциалната информация е надлежно определена и отделена от останалата информация. Обстоятелството, че всички служители на "Катрин Макс" са длъжни по трудов договор да подпишат декларация за конфиденциалност и са подписали идентични по съдържание такива декларации, които пък приповтарят като съдържание заповедта от 4.02.2010 г. относно понятието" производствена и търговска тайна", налага извода, че не се покриват изискванията на фактическия състав на разпоредбата на чл. 37 от ЗЗК - недопустимо е цялата налична фирмена информация да съставлява" производствена и търговска тайна"- от една страна, а от друга – щом цялата фирмена информация е обявена за тайна, то не може да се приеме, че дружеството е взело необходимите мерки за запазването й по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК. Обосновано съдът е заключил, че "Евърклийн" ООД не е извършило нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тъй като в резултат на намесата на същото на пазара не се е стигнало до прекратяване или нарушаване на вече сключени от "Катрин Макс" ООД договори с клиенти и не се установява пряка и непосредствена причинно- следствена връзка между пазарното поведение на "Евърклийн" ООД и твърдения от "Катрин Макс" вредоносен резултат. ВАС, четвърто отделение се е позовал на изслушаната по делото съдебно- икономическа експертиза, изследвала за процесния период паралелно търговските отношения между двете конкурентни дружества и 5 други дружества, клиенти на "Катрин Макс" отпреди учредяването на "Евърклийн" ООД, и правилно е заключил, че "Катрин Макс" ООД няма дългосрочни договорни обвързаности с тези дружества, а е извършвало и извършва с тях продажби с еднократно облигаторно-вещно действие. За процесния период и двете дружества са имали търговски взаимоотношения с тези клиенти, като намаляването на количеството стоки и необходимостта същите да бъдат продавани на по-ниски цени / каквото е едно от основните оплаквания на "Катрин Макс" ООД/ на първо място не съставлява "прекратяване или нарушаване на сключени договори" по см. на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, а на второ място - не се доказва, че се дължи на нелоялна конкуренция и недопустимо привличане на клиенти / за процесния период "Катрин Макс" и "Евърклийн" са търгували с петте дружества със стоки, които макар и от кръга на санитарно-хигиенните материали, се различават по вид и спецификации/, а на естествен конкурентен натиск и среда, които не само не се забраняват, а се поощряват от разпоредбите на ЗЗК. Не се доказва и пряка и непосредствена причинно- следствена връзка между поведението на "Евърклиин" ООД и прекратяване на търговските отношения между "Катрин Макс" ООД и "Глобъл Фан" ООД на фона на паралелните търговски отношения на двете конкуриращи се дружества с около 40 общи клиента. Обосновани са изводите на ВАС, четвърто отделение за липса на нарушение и по общия текст на чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). Правилно съдът, отчитайки обстоятелството, че макар "Евърклийн" ООД да е учредено, докато двамата съдружници все още са в трудови правоотношения с "Катрин Макс" ООД без знанието на работодателя им, доколкото първите търговски сделки на това дружество са осъществени след прекратяване на трудовите им правоотношения, не е налице нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Правилно ВАС, четвърто отделение е приел, че, тъй като по делото не се установява "Евърклийн" ООД да е извършило нарушения по чл. 37, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК, не може да бъде реализирана и отговорността на физическите лица Л. Попов и С. Арнаудов по тези текстове във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. По изложените съображения решението на тричленния състав на Върховния административен съд като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Претенцията на ответника за юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена в размер на 100 лв., съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Ответниците "Евърклийн" ООД, Л. Николов Попов и С. Минков Арнаудов чрез процесуалния им представител адв. Печева също претендират разноски от 500 лв за всеки, за което е представен списък по чл. 80 ГПК, ведно с доказателства за надлежно уговорени и заплатено от тримата адвокатско възнаграждение за касационното производство. Претендираните разноски са своевременно поискани и доказани по основание и размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Жанета Петрова и съдия Искра Александрова: Не сме съгласни с мнението на мнозинството от съдебния състав за правилността на решение № 4545/10.04.2018 г. по адм. дело № 13852/2014 г. по описа на Върховния административен съд в частта за отхвърляне на жалбата на "Катрин макс" ООД със седалище и адрес на управление Велико Търново срещу решение № 1279/2.10.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-318/2014 г. в частта, в която е прието, че физическите лица Л. Николов Попов и С. Минков Арнаудов не са извършили нарушение, съставляващо нелоялна конкуренция по смисъла на Закона за защита на конкуренцията. Не споделяме извода на тричленния състав на Върховния административен съд, че липсата на установени нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 ЗЗК от страна на дружеството "Евърклийн" ООД, което двете физически лица са учредили, не обосновава извод, че и те не са извършили нарушения на правилата на конкуренцията. Регулаторният орган, както и тричленният състав на Върховния административен съд, са игнорирали фактите, събрани по преписката, които, преценени заедно, водят до убедителен извод, че Л. Николов Попов и С. Минков Арнаудов са извършили нарушение на общата забрана по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията. Разпоредбата забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Двете физически лица са създали стопанско предприятие със същия предмет на дейност като този на "Катрин макс" ООД, към момент, в който са се намирали в трудовоправни отношения с това дружество. Нарушили са задължението, което са поели с подписването на съставената от техния работодател декларация за конфиденциалност и лоялност да не развиват конкурентна или сходна дейност за времето, през което се намират в трудовоправни отношения с "Катрин макс" ООД, както и до три години след прекратяването им. Л. Попов и С. Арнаудов са предоставили на учреденото от тях дружество "Евърклийн" ООД цялата, обявена за стопанска тайна, информация относно цени, клиенти и доставчици, до която са имали достъп в качеството си на служители на "Катрин макс" ООД. В представените от тези лица становища по преписката се съдържа признание, че след като са прекратили трудовите си правоотношения с "Катрин макс", не са уведомили клиентите, с които са търгували на същия продуктов пазар, че сключват сделки не от името на "Катрин макс", а от името на "Евърклийн" ООД, чиито собственици са. Учреденото от тях дружество е установило отношения със същите клиенти, с които е търгувало "Катрин макс", на които е предлагало заменяеми продукти на цени по-ниски от тези на "Катрин макс". Тези факти са индикация за нелоялното поведение на физическите лица, които са предоставили на създаденото от тях конкурентно дружество информация, представляваща търговска тайна, чието опазване е било от значение за стопанския интерес на "Катрин макс" ООД. Тези обстоятелства се установяват от заключението на допуснатата по делото икономическа експертиза, което тричленният състав на Върховния административен съд не е обсъдил в нарушение на съдопроизводствените правила. Допуснатите от тричленния състав нарушения на съдопроизводствените правила съставляват основание за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Съдия: /Жанета Петрова / Съдия: /Искра Александрова/