Решение № 7461 от 6.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Обединение Стоките 1, със седалище и адрес на управление гр. Етрополе, ул. Асеновска 7, представлявано от управителя инж. В. Николов, подадена чрез адв. К. Савова-Димитрова, против решение 386/27.04.2023г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписка КЗК-189/2023 г. С него е оставена без уважение жалбата, подадена от Обединение Стоките 1, срещу Решение D21207285/15.02.2023 г. на кмета на община Севлиево, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на довеждащ водопровод до ПСПВ "Стоките" и източен водопроводен клон за питейна вода, Подобект Източен водопровод, клон от ПСПВ "Стоките" до разпределителна шахта при с. Буря - с. Добромирка - ЕТАП 2, Участък 1: Водопровод от т. 570 до т. 700 (с L1 = 4 205,35 м'), открита с Решение F216426/04.04.2022 г. на възложителя. С жалбата се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му и се претендира присъждане на разноски.

Ответникът кмета на община Севлиево, с писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. Янков оспорва касационната жалба. Моли съда да остави обжалваното решение в сила, както и да присъди сторените по делото разноски.

Ответниците Инфрастроежи ООД и Еко Традекс Груп АД, не се ангажират със становища по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Обединение Стоките 1, срещу Решение D21207285/15.02.2023 г. на кмета на община Севлиево, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на довеждащ водопровод до ПСПВ "Стоките" и източен водопроводен клон за питейна вода, Подобект Източен водопровод, клон от ПСПВ "Стоките" до разпределителна шахта при с. Буря - с. Добромирка - ЕТАП 2, Участък 1: Водопровод от т. 570 до т. 700 (с L1 = 4 205,35 м'), открита с Решение F216426/04.04.2022 г. на възложителя. Основното твърдение на жалбоподателя е за липса на ясни и адекватни мотиви за допускане на техническото предложение на класираните на първо и второ място участници. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на Обединение Стоките 1. За да постанови този резултат КЗК е счела възраженията на жалбоподателя за неоснователни.

За неоснователно е прието твърдението, че в посочените от възложителя протоколи се съдържат само общи констатации, без същите изводи да са обвързани с конкретни и относими доводи. С решението си КЗК е приела, че при изготвяне на протокола помощният орган е изпълнил законово вмененото му задължение съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП да извърши конкретен анализ на техническото предложение на участника ИНФРАСТРОЕЖИ ООД, като е изложил адекватни и относими мотиви относно формираните от проверката заключения и фактически констатации. Посочено е, че помощната комисия е анализирала и подробно описала съдържанието на техническото предложение на дружеството, като също така е представила обосновано заключение за неговото съответствие с предварително заложените в документацията за участие изисквания. КЗК е споделила извода на помощната комисия, че представеното от Инфрастроежи ООД техническо предложение съответства на предварително обявените условия на поръчката.

За неоснователни са приети и твърденията на жалбоподателя за неправилно определяне броя на човешкия ресурс, необходим за изпълнението, в съответствие с анализите за изпълнение на различните видове работи. В тази връзка КЗК е приела, че в документацията на обществената поръчка, по отношение изготвянето на техническото предложение и в частност подробния линеен календарен график за изпълнение на предвидените дейности, възложителят не е поставил изрични изисквания. В решението е посочено, че предвид липсата на такива е недопустимо да се изисква от участник в процедурата да съблюдава неустановени от възложителя правила. В заключение КЗК е приела, че помощната комисия е извършила обстойна проверка за съответствие на предвидения човешки ресурс в календарния график и диаграмата на работната ръка и изводите от проверката на помощния орган, обективирани в Протокол 1, отговарят на установеното от КЗК.

За неоснователно е прието и твърдение, според което оспореният акт, в частта относно допускане на техническото предложение на класирания на второ място участник - Еко Традекс Груп АД, е постановено при липса на ясни и адекватни мотиви. Според КЗК комисията се е запознала и анализирала предложението на участника, като го е съпоставила с поставените минимални изисквания на възложителя спрямо изпълнението на поръчката. Споделено е становището на възложителя, че фактическата констатация не налага дословно преповтаряне на съдържането на предложението на участника и такова цитиране би било излишно и ненужно. На следващо място, КЗК е приела, че представеното от Еко Традекс Груп АД техническо предложение съответства на предварително обявените условия на поръчката, поради което и правилно назначената от възложителя комисията не е установила несъответствия или разминавания на представеното техническо предложение на дружеството спрямо изискванията, поставени в документацията за участие. Въз основа на извършения анализ, КЗК е стигнала до извода, че помощният орган на възложителя правилно, обосновано и законосъобразно е допуснал Инфрастроежи ООД и Еко Традекс Груп АД до по-нататъшно участие в процедурата, а именно разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците.

Във връзка с установеното КЗК е приела, че обжалваното Решение D21207285/15.02.2023 г. на кмета на община Севлиево, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, е законосъобразно, поради което жалбата на Обединение Стоките 1 е оставена без уважение, като неоснователна. С оглед изхода на спора на жалбоподателя е възложено да заплати на Еко Традекс Груп АД разноски в размер на 3000 лева за адвокатски хонорар.

Обжалваното решение е неправилно.

Видно от данните по делото с Решение F216426/04.04.2022 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР на обект: Реконструкция на довеждащ водопровод до ПСПВ "Стоките" и източен водопроводен клон за питейна вода, Подобект Източен водопровод, клон от ПСПВ "Стоките" до разпределителна шахта при с. Буря - с. Добромирка - ЕТАП 2, Участък 1: Водопровод от т. 570 до т. 700 (с L1 = 4 205,35 м'). Видът на процедурата е публично състезание. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие в Раздел III Условия за участие в процедурата, т. 9.3 Критерии за подбор, които се отнасят до техническото и професионалните способности е въведено изискването участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката (Екипа за изпълнение на СМР). Посочено е, че участникът следва да разполага най-малко със следните лица:

1. Технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията съгласно чл. 163а от ЗУТ; да притежава минимум 3 (три) години опит като технически ръководител; да има опит като технически ръководител в изпълнението на поне 1 (един) инфраструктурен обект за преносен водопровод, изпълнен от HDPE-тръби с номинален диаметър DN/ID 300 mm.

1. Експерт Контрол по качеството - да притежава правоспособност за контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент;

1. Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството: да притежава актуално удостоверение за Длъжностно лице за безопасност и здраве съгласно Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент;

Като допълнение е посочено и това, че участникът трябва да предложи различни лица за всяка една длъжност от Екипа за изпълнение на СМР.

В Раздел IV - Подготовка и подаване на офертата, т. 2.2.3. Техническо предложение е посочено: попълва се Образец 1 и към него неразделна част са следните приложения: подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и строителна програма. В Раздел V Критерии за възлагане от документацията за участие е посочено, че Комплексната оценка се определя на база следните показатели: срок за изпълнение на СМР (П1 - 100) - 50 % тежест и цена (П2-100) - 50 % тежест.

В Техническа спецификация по процедурата е записано, че всеки отделен подучастък от проектното трасе (предвидено за реконструкция, чрез подмяна на старите АЦ-тръби с нови HDPE-тръби), който ще се изпълнява в седмичния цикъл (от Понеделник до Петък) се привързва към съществуващия водопровод, посредством съответните фасонни части и материали, посочени в Помощна количествена сметка 51 - Пресвързване на нова HDPE-тръба с DN/OD315 със съществуващата АЦ-тръба с DN/OD647 (ПКС 51). В тази помощна сметка са включени съответните материали и свързващи елементи, които ще се използват няколкократно за пресвързване на новите тръби. Посочени са и съставните елементи (по ПКС 51), които ще се използват многократно за осъществяване на всяко пресвързване в края на седмицата и обезпечават едновременна работа в четири участъка. В Раздел Б от Техническата спецификация: Организация и изпълнение на строителството е указано, че изпълнителят на проектните СМР следва да разработи ПОИС, отчитайки всички особености на сложния терен и специфични изисквания за извършване на основните групи СМР, дефинирани в раздел А и императивната необходимост да бъде осигурено непрекъснато водоподаване поне в двата почивни дни на седмицата (Събота и Неделя), което предполага, че на практика Изпълнителят ще трябва да работи само през работните дни на седмицата (от Понеделник до Петък, включително), като в края на работния ден в Петък трябва да възстанови водоподаването по водопровода след реконструирания участък. При всички случаи, спирането и възстановяването на водоподаването трябва да бъде съгласувано с ВиКО, Възложителя и Консултанта (СН).

В Техническа спецификация е записано и това, че реконструираните водопроводи се въвеждат в експлоатация само след надеждната им дезинфекция и промивка, а дезинфекцията се извършва цялостно за целия участък. Като примерна методика за обеззаразяване, дезинфекция и промивка на новоизграден, уличен водопровод е посочено: Дезинфекцията на водопровода се извършва цялостно за всеки отделна част от участъка непосредствено преди да бъде въведена в частична експлоатация. Да се използва разтвор на белина (натриев хипохлорид като хлор с концентрация 50mg/l) и времепрестой във водопровода от 24 h. След дезинфекцията да се направи промивка с чиста вода. От работения обем вода да се източи през най-близкия отток.

Резултатите от работата на комисията, назначена със Заповед 397/10.05.2022 год. на възложителя за разглеждането, оценяването и класирането на получените оферти за участие в обществената поръчка са отразени в Протоколи 1, 2 и 3. С Протокол 1 от 11.05.2022 г. помощната комисия, след декриптиране, разглеждане и оценяване на постъпилите предложения е решила да допусне до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовите предложения, всички участници, а именно: Еко Традекс Груп АД 79 т., Райкомерс Конструкшън ЕАД 26 т., Инфрастроежи ООД 100 т. и ДЗЗД Стоките 1 43 т.

В Протокол 2 от 10.02.2023 г. от работата на комисията е отразено извършеното оценяване на офертите на допуснатите участници по показателите срок за изпълнение на СМР и ценово предложение и е определила комплексните оценки на участниците по определената формула: КО = П1х50% + П2х50%. След това комисията е пристъпила към изчисляване на комплексната оценка и класирал участниците по следния ред: На първо място Инфрастроежи ООД, с получена комплексна оценка 94 точки; на второ място Еко Традекс Груп АД 86,5 т.; на трето и ДЗЗД Стоките 1 71,5 т. и на четвърто място Райкомерс Конструкшън ЕАД 60 т.

С Протокол 3 от 14.02.2023 г. и на основание чл. 181, ал. 4 от ЗОП и чл. 60а от ППЗОП помощната комисия е предложила на възложителя следното класиране Инфрастроежи ООД, с получена комплексна оценка 94 точки; на второ място Еко Традекс Груп АД 86,5 т.; на трето ДЗЗД Стоките 1 71,5 т. и на четвърто място Райкомерс Конструкшън ЕАД 60 т. В протокола е посочено, че офертата на Инфрастроежи ООД напълно съответства на предварително обявените от възложителя условия, отговаря на обявените изисквания за технически възможности и е икономически най-изгодна. Предвид това комисията е предложила на възложителя за изпълнител на обществената поръчка да бъде избран участник 3 Инфрастроежи ООД, гр. Севлиево.

С Решение D21207285/15.02.2023 г. на кмета на община Севлиево, на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал.1, т. 6, чл. 108, т. 1, чл. 109 от ЗОП и след взети предвид Протокол 1/31.05.2022 год., Протокол 2/10.02.2023 г. и Протокол 3/14.02.2023 г. от работата на комисията, е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител по обществената поръчка класираният на първо място участник Инфрастроежи ООД, гр. Севлиево. В решението е посочено, че актът е издаден от възложителя след като последният се е запознал и възприел изцяло дейността, констатациите и мотивите в горепосочените протоколи от дейността на комисията, и предвид направените в тях предложения. В случая, доколкото решението препраща към протоколите от работата на оценителната комисия, в които се съдържат данните за действията й по разглеждане и оценяване на офертите на участниците по зададените с документацията за участие критерии, не е необходимо да се излагат самостоятелни мотиви и в решението на възложителя.

Неоснователно е твърдението в жалбата, че предложеният от участника Инфрастроежи ООД човешки ресурс не отговаря на предвиденото времетраене и заложените норми. Правилно КЗК е посочила, че в случая възложителят не е поставил изрични изисквания в документацията на обществената поръчка, по отношение изготвянето на техническото предложение и в частност подробния линеен календарен график за изпълнение на предвидените дейности. В документацията е заложено като условия участникът да разполага с технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията съгласно чл. 163а от ЗУТ; експерт Контрол по качеството и Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството. Като допълнение е посочено, че участникът трябва да предложи различни лица за всяка една длъжност от Екипа за изпълнение на СМР. С оглед така поставените условия правилно КЗК е приела за недопустимо да се изисква от участник в процедурата да отговаря на условия, които не са изрично посочени от възложителя.

По идентични мотиви неоснователно се явява и възражението на касационния жалбоподател, че класираният на второ място участник Еко Традекс Груп АД не е ангажирал достатъчен брой човешки ресурс необходим за изпълнението на поставените ремонтни дейности. Правилно КЗК е посочила, че в документацията за участие, по отношение изготвянето на техническото предложение и в частност на подробния линеен график за изпълнение на предвидените дейности, такива изискванията не са поставяни от страна на възложителя

Основателно обаче е твърдението в жалбата, че участникът Инфрастроежи ООД не е изпълнил изискването на възложителя да представи приложена диаграма на работната ръка. Видно от Протокол 1, при преглед на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, членовете на комисията са констатирали, че участникът Инфрастроежи ООД е представил следните документи: 1) Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), цифрово подписан; 2) Списък на всички задължени лица по чл. 54, ал.2 от Закона за обществените поръчки - Образец 3; 3) Техническо предложение за изпълнение на поръчката - Образец 1; 4) Декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" от ППЗОП; 5) Календарен график и 6. Строителна програма. В заключение помощната комисия е приела: След преглед на представените документи, комисията единодушно реши, че участник 3 (Инфрастроежи ООД гр. Севлиево) е представил всички необходими документи и отговаря напълно на изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Съответствието с изискванията на възложителя и утвърдените критерии за подбор се явяват мотив на комисията да допусне участника до следващо участие (етап) в процедурата.. В протокола на комисията липсват мотиви, защо приема, че участникът отговаря на поставените от възложителя изисквания след като липсват приложена диаграма на работната ръка. В този смисъл неправилно КЗК е приела, че в Протокол 1 се съдържат ясни и адекватни мотиви за допускане на техническото предложение на класирания на първо място участник - Инфрастроежи ООД. Действително комисията има оперативната самостоятелност сама да определи съдържанието на протоколите и доклада, но в случая е видно, че по отношение на останалите участници изчерпателно са изброени задължителните приложения към Образец 1, а при Инфрастроежи ООД липсва диаграма на работната ръка. Ето защо в Протокол 1 комисията е дължала ясно да мотивира заключението си за допускане на техническото предложение на този участник.

КЗК не е разгледала подробно и не е изложила мотиви по отношение на следващото възражение на жалбоподателя, а именно че участникът Инфрастроежи ООД не е предвидил за изпълнение необходимото времетраене при спазване на технологичната последователност и изискуемите действия по дезинфекция на водопровода преди неговото временно пресвързване за възстановяване на водоподаването през почивните дни. Тук следва да се посочи, че нито от представения линеен график, нито от протоколите на помощната комисия става ясно как точно ще се осъществят изискуемите действия по дезинфекцията. Както бе посочено по-горе в Техническа спецификация е записано като изискване, че реконструираните водопроводи се въвеждат в експлоатация само след надеждната им дезинфекция и промивка, а дезинфекцията се извършва цялостно за целия участък. Посочена е и примерна методика за обеззаразяване, дезинфекция и промивка на новоизграден, уличен водопровод, а именно: Дезинфекцията на водопровода се извършва цялостно за всеки отделна част от участъка непосредствено преди да бъде въведена в частична експлоатация, като се използва разтвор на белина (натриев хипохлорид като хлор с концентрация 50mg/l). Като времепрестой във водопровода е посочено 24 h, а след дезинфекцията е необходимо да се направи промивка с чиста вода. От представените календарен график и строителна програма на участника Инфрастроежи ООД не става ясно кога точно ще се извършат действията по дезинфекцията, с оглед задължението в края на работния ден в Петъка да възстанови водоподаването по водопровода след реконструирания участък и да бъде осигурено непрекъснато водоподаване поне в двата почивни дни на седмицата (Събота и Неделя), както и посоченото в Техническата спецификация изискване за времепрестрой на разтвора на белина от 24 h и последващата промивка с чиста вода.

Тази неяснота съществува и по отношение на класирания на второ място участник Еко традекс груп АД. С решението си КЗК единствено споделя изложеното в становището на възложителя без да излага собствени мотиви. Посочено е че, участникът е предвидил извършване на дезинфекция в края на всяка седмица, т.е. преди възстановяване на водоподаването през почивните дни и въз основа на това прави заключение, че за работата са предвидени необходимото времетраене с оглед изискванията на техническата спецификация и необходимите технически и човешки ресурси. В случая КЗК не е обсъдила конкретното възражението на жалбоподателя относно неспазването на технологичната последователност на изискуемите действия по дезинфекция на водопровода преди неговото пресвързване. Както КЗК така и възложителя в своето становище препращат към изводите на помощната комисия, но в случая в протоколите от дейността й липсва изложение относно изискуемите действия по дезинфекция на водопровода преди неговото пресвързване. Настоящият състав споделя твърдението в касационната жалба, че в обжалваното решение е налице противоречие в изложените аргументи, тъй като от една страна Комисията приема, че помощният орган не е направил подробно описание на съдържанието на техническите предложения на участниците, но от друга страна счита за неоснователни наведените в жалбата на Обединение Стоките 1 и стига до заключението, че предложенията от класираните на първо и второ място участници отговарят на условията по процедурата.

По тези съображения, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка е неправилно и следва да се отмени, като бъде постановено ново, с което жалбата на от Обединение Стоките 1 срещу Решение D21207285/15.02.2023 г. на кмета на община Севлиево следва да бъде уважена. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие проверка на допустимостта на подадените от участниците предложения.

С оглед изхода на спора на ответната страна разноски не следва да се присъждат. Основателно обаче се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, направени пред ВАС. Поради това община Севлиево следва да бъде осъдено да заплати на Обединение Стоките 1 сторените разноски в размер общо на 3 200 лв., включващи заплатени държавни такси от по 1700 лв. за производствата пред ВАС и адвокатско възнаграждение в размер от по 1500 лв., доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,