Решение № 13911 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7364/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС) срещу Решение 1289/17.04.2024 г. по адм. дело 15/2024 г. на Административен съд Русе.

С обжалваното решение е отменен Отказ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, за сключване на допълнително споразумение за изменение на Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-62/31.07.2019 г. във връзка с подадено от Водоснабдяване и канализация ООД - Русе (ВиК Русе) коригирано искане за изменение BG16M1OP002-1.016-0001-CR005/23.11.2023 г.

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Твърди, че посочените от бенефициера в първоначалното искане за изменение 3 етапа, вземайки предвид тяхната условност, не са били предмет на обсъждане или преценка по допустимост и в нито един момент ръководителят на УО не е индикирал обвързаност за предприемане на каквито и да е последващи действия, обвързани със сключване на допълнително споразумение. Сочи, че депозираното на 31.10.2023 г. искане за изменение по същество представлява искане за ново изменение на проекта след повторно прилагане на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (Методиката) по отношение на пет договора, които вече са били предмет на анексиране с Допълнително споразумение 4/03.05.2023 г., след прилагане на Методиката. Според касатора бенефициерът се позовава на изменението с ДВ бр. 5 от 17.01.2023 г. на разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на Постановление 189 на Министерския съвет от 2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за програмен период 2014 - 2020 г. (ПМС 189/2016), където е добавен текстът или разходи, свързани с увеличаване стойността на извършените строителни или монтажни работи вследствие индексация в резултат на инфлация. Сочи, че с Постановление 23 от 13.02.2023 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските фондове при споделено управление за програмен период 2021 - 2027 г. (ПМС 23/2023) е изменен повторно § 1 от ДР на ПМС 189/2016, като съгласно § 7 в т. 2 думите или разходи, свързани с увеличаване стойността на извършените строителни монтажни работи вследствие индексация в резултат на инфлация и запетаята пред тях се заличават. По силата на § 9 Постановлението влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник с изключение на § 7, който влиза в сила от 17 януари 2023 г. Обоснован е извод, че при анализ на извършените нормативни промени, изпълнението на Етап 2 на практика се явява незаконосъобразно за изпълнение, което води след себе си и до неизпълнение на Етап 3.Оспорва и извода на съда по отношение на характера на Указанията относно сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/27.09.2022 г., като се позовава на чл. 15 и чл. 34, ал. 1, т. 10 от Насоките и на чл. 2, ал. 1 от сключените по петте процесни договора допълнителни споразумения за индексация в следствие на инфлация.

Според касатора при определяне на фактическата страна по спора съдът не е взел под внимание представената с административната преписка кореспонденция от 15.03.2023 г. на УО на ОПОС. Сочи, че първоинстанционният съд предполага евентуалната преследвана цел, но не излага каквито и да е съждения дали тя е законо и целесъобразна. Счита, че във всички случаи, при които от страна на изпълнителите бъде поискано изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, ангажимент на възложителите е да преценяват налице ли са правните предпоставки, предвидени в чл. 116, ал. 1, т. 1-3 ЗОП. В този смисъл оспорва изводите на съда, че доколкото начинът на изчисляване на индексация е нормативно уреден в Методиката за индексиране, то правилото й прилагане е правомощие на административния орган, а не е условие за редовност на направено от бенефициер искане. Твърди, че съгласно Указанията изрично е посочено, че за да се сключи допълнително споразумение за изменение на АДБФП следва да е налично Допълнително споразумение за индексация на цената на договора в следствие на инфлация между възложител и изпълнител, съобразено с чл. 117а ЗОП и Методиката, и правилно изчисление на сумите за индексация при прилагане на Методиката, одобрена с ПМС 290 от 27.09.2022 г. за приемане на Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (ПМС 290/2022) за всяко тримесечие, попадащо в интервала, за който е приложима формулата към чл. 4 от ПМС 290/2022. Обосновава извод, че правилното изчисление на сумите за индексация при прилагане на методиката е задължение на бенефициера.

Твърди, че съдът неправилно е приел тезата на бенефициера по отношение на извършената повторна индексация, като сочи, че представянето на реална повторна индексация под формата на допълваща такава, предмет на две отделни споразумения за индексация по всеки от петте договора, не съответства на материалните разпоредби и на Указанията.

Оспорва и изводите за липса на данни за одобрените по проекта разходи, като сочи, че в т. III на акта, е записано, че по процесните пет договора за строителство има подадени в междинно искане за плащане 22 разходи за индексация, които са верифицирани от УО на ОПОС с решение от 30.11.2023 г. Сочи, че всички посочени относими документи са представени на съда с писма от 04.01.2024 г. и 08.02.2024 г.

Твърди, че първоинстанционният съд не е подложил на сравнителен анализ приложените като доказателство допълнителни споразумения по двете искания за индексация по всеки от петте договора.

Оспорва извода, че ВиК - Русе е бил обективно ограничен да получи този размер на индексация предвид факта, че в този случай проектът му би бил дефиниран като голям проект. Сочи, че всички бенефициери са били уведомени, че в следствие индексация на стойностите на сключените договори за строителство, при достигане на сумата за БФП над 50 млн. евро, проектът минава прага за голям проект. Позовава се на кореспонденция с ВиК - Русе от 24.10.2022 г., по повод зададени въпроси от бенефициера, като оспорва твърденията за оказан натиск или ограничение на ВиК - Русе в процеса на сключване на допълнително споразумение.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък.

Ответникът Водоснабдяване и канализация ООД - Русе, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 31.07.2019 г. между ВиК-Русе и УО на ОПОС е сключен АДБФП Д-34-62, за изпълнение на проект Изграждане ва ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК Русе ООД, като безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 1 350 000 000 лева, а финансираният по договора проект е на стойност 131 783 167,65 лв., от които 81 492 564,85 лв. от Кохезионния фонд, 14 381 040,85 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет, 13 947 248,52 лв. собствен принос на бенефициера и 21 962 313,43 лв. недопустими разходи.

За изпълнение на одобрения проект, ВиК-Русе сключва договори за възлагане на обществени поръчки, сред които са и следните договори:

Договор за обществена поръчка С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с предмет Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе; Етап I Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи;

Договор за обществена поръчка С-2019-0021-2/12.02.2021 г. с предмет: Инженеринг на обект Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе; Етап II Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове;

Договор за обществена поръчка С-2020-0002/22.03.2021 г. с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи ЦГЧ, гр. Русе;

Договор за обществена поръчка С-0019-0019/19.02.2021 г. с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция и подмяна на съществуващи довеждащи водопроводи от ПС II подем до ПС III подем;

Договор за обществена поръчка С-0013-2019/18.09.2020 г. с предмет: Инженеринг на обект: Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. Средна Кула и кв. Долапите, Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа.

Във връзка с увеличаващата се инфлация в страната с § 1 от Закона за допълнение на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 62 от 5.08.2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) в ЗОП е създаден нов чл. 117а със следното съдържание:

"Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка при инфлация

Чл. 117а. (1) В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

(2) Когато в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1 възложителят предвижда клауза за изменение на цената във връзка с инфлацията по ал. 1, той може да обвърже тази клауза с методиката по ал. 1."

Съгласно § 2 от ПЗР на ЗДЗОП методиката по чл. 117а, ал. 1 се прилага и при изменение на договори за обществени поръчки или рамкови споразумения на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3, сключени преди влизането в сила на този закон.

Самата методика е приета от Министерския съвет с Постановление 290 от 27.09.2022 г. (Oбн., ДВ, бр. 78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г.).

Съгласно чл. 1 от Методиката, в редакцията на нормата към датата на приемането й, с методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство. С изменение в чл. 1 от Методиката от 28.02.2023 г. (относима редакция към настоящия казус) в обхвата й се включва изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени: 1. цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство; 2. цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за доставка и рамковото споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия, когато доставката е пряко относима към осъществяването на съответната секторна дейност.

Във връзка с посочената нова законова регламентация ръководителят на УО на ОПОС изготвя Указания относно сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/27.09.2022 г. Указанията са публикувани чрез ИСУН на 05.10.2022 г. (актуализирани на 11.10.2022 г.). С тези указания УО на ОПОС уведомява бенефициерите по АДБФП, че във връзка със срочното изпълнение на договорите с избраните от тях изпълнители и периодичното подаване на искания за предоставяне на средства, както и последващата им верификация и плащания, е налице готовност за увеличаване на финансовия ресурс, предоставен като безвъзмездна финансова помощ (БФП), чрез сключване на допълнително споразумение към АДБФП, при спазване на посочените в Указанията условия. В режим на ограничени финансови средства и в съответствие с принципа за добро финансово управление, УО на ОПОС има възможност да осигури БФП в размер, обезпечаващ увеличение на стойностите на сключените договори с избрани изпълнители за строителство с до 15% (петнадесет процента) от стойността им. Указани са подробно процедурните стъпки, които бенефициерите следва да изпълнят, за да се стигне до сключване на допълнително споразумение към АДБФП. На бенефициерите е даден срок от 10 работни дни, в който да представят пред УО на ОПОС сключени допълнителни споразумения с изпълнителите на обществените поръчки, съобразно Методиката, както и искане за изменение на АДБФП. Указани са и конкретните технически действия, които следва да се изпълнят в ИСУН. Съгласно т. 2 от Указанията актуализирането на стойността на БФП ще се извърши със сключване на Допълнително споразумение към АДБФП и ще бъде еднократно, като максималният приложим процент ще е 15% на ниво отделен договор с изпълнител. Според Указанията исканията ще бъдат разглеждани от УО на ОПОС по реда на тяхното постъпване, съобразно изброени критерии. При наличие на всички обстоятелства за промяна на стойността на БФП, УО на ОПОС ще процедира Допълнителното споразумение към АДБФП в срок от 15 работни дни, като изрично е посочено, че този срок е индикативен. В Указанията се посочва още, че в следствие индексация на стойностите на сключените договори за строителство, при достигане на сумата за БФП над 50 млн. евро, проектът минава прага за голям проект. Одобряването на голям проект се извършва съгласно изискванията на Регламент (ЕС) 1303/2013, чрез процедура в ЕК, следвайки и националното законодателство, което налага подготовка на формуляр за голям проект, подготвен от бенефициера и прилагане на процедурата, съгласно ЗУСЕФСУ. За бенефициери ВиК-Русе, ВиК-Сливен и ВиК-Шумен по процедура BG16M1OP002-1.016 и процедура BG16M1OP002-1.020 с бенефициер Столична община, преди стартиране на действия от страна на бенефициерите за подписване на Допълнителни споразумения, отразяващи индексация на договорите за строителство и по подготовка на формуляр за голям проект, следва в оперативен порядък да се комуникира с УО на ОПОС.

На 20.10.2022 г. във връзка с публикуваните Указания, ВиК-Русе отправя до УО молба за получаване на допълнителна информация по реда на чл. 27, т. 4 във връзка с чл. 33, т. 4 от Приложение 2 към АДБФП. С молбата се искат по-конкретни разяснения относно основните стъпки, които е необходимо да се следват в процеса на кандидатстване за изменение на АДБФП по реда на указанията в хипотезата на голям проект по смисъла на Общия Регламент. На второ място се посочва, че съобразно действащите правила, хипотетично е възможно проектът да бъде фазиран. В тази връзка е зададен въпрос приложима ли е тази хипотеза за проекта, изпълняван от ВиКРусе, вкл. в условията на реално постигнати заложените общи индикатори по проекта.

На 24.10.2022 г. в представен отговор на запитването на ВиК-Русе относно поставения въпрос за фазиране на проекта, УО посочва, че опция за фазиране единствено поради бюджетни съображения е неприложима. Отправен е апел за срочно представяне на искане за изменение на АДБФП, базирано на сключени допълнителни споразумения с изпълнителите и подаване на искания за средства, базирани на фактури, издадени за реализацията на строителните дейности от проекта.

На 20.02.2023 г. в изпълнение на Указанията, ВиК-Русе подава чрез ИСУН искане за изменение на АДБФП. Към искането са приложени изискуемите от административния орган документи и проекти, включително допълнителни споразумения, сключени в периода м. декември 2022 г. м. февруари 2023 г. с изпълнителите на обществени поръчки по петте договора за обществени поръчки. Независимо от становището на УО, в искането за изменение е посочено следното:

бенефициентът счита за целесъобразно да изложи общия подход, който е предложил към изпълнителите предвид възникващите в рамките на проекта ограничения за увеличение на цената на договорите, произтичащи от достигане на прага на голям проект. Предвидено е увеличението да се извърши на три етапа като първият и третият предполагат изменение на АДБФП. Предмет на настоящото искане е само първия етап по същество, както и принципният подход, предвиден за третия етап, а именно:

• Етап 1: изменение на договорите по ЗОП до достигане на прага за голям проект (предмет на настоящото искане по същество);

• Етап 2: изплащане на неизползваните непредвидени разходи като правното основание за това е определението, дадено в § 14 от Заключителните разпоредби на ПМС 5/13.01.2023 г., с което се изменя ПМС 189/2016 г. Що се отнася до договорното основание, същото е посочено по-долу;

• Етап 3: използване на спестените средства след фактическото завършване на строителството (предмет на последващо искане за изменение на АДБФП по същество, но обект на искане за принципно одобрение на подобен подход чрез настоящото искане за изменение) съгласно текста по-долу.

На 03.05.2023 г. въз основа на одобреното искане е сключено Допълнително споразумение 4 към АДБФП Д-34-62/31.07.2019 г. Процентът на договорената с ВиК ООД Русе индексация по четири от петте договора с изпълнителите на обществени поръчки е 4.5%, а по един договор е 4.7%. Договорените индексации с останалите 11 бенефициери, с които ръководителят на УО е сключил допълнителни споразумения при прилагане на ПМС 290/2022 г. са в диапазона 10-15%.

На 31.10.2023 г. ВиК-Русе депозира ново искане за изменение в АДБФП. Към искането са приложени допълнителни споразумения от 31.10.2023 г. към същите пет договора за обществени поръчки, които са били предмет на искането за изменение на АДБФП от 20.02.2023 г. В новото искане изрично се посочва следното: Исканото изменение и/или допълнение се състои във вътрешно преразпределение на спестени вследствие изпълнение и завършване на строителството разходи, чрез които изпълнителите по договори за обществени поръчки за инженеринг да бъдат частично удовлетворени предвид произтичащата от законодателството и релевантните указания на УО на ОПОС възможност за индексиране на договорите поради наличие на инфлация на нива, далеч надхвърлящи обичайните търговски очаквания и приети рискове. В резултат от исканото изменение няма да настъпи увеличение на размера на БФП, а само реалокацията й между отделни бюджетни редове. Освен това в искането е уточнено, че чрез предходното искане за изменение бенефициерът реално е достигнал прага на голям проект чрез увеличаване размера на БФП. Същевременно, чрез реализираното изменение, само частично се постигат заложените както от законодателя, така и от УО на ОПОС цели, касаещи възстановяване на баланса във взаимоотношенията между възложителя/ бенефициера и изпълнителите по договори, нарушен вследствие възникване на инфлационни процеси. За допълнително възстановяване на този баланс, бенефициерът отправя второто си искане за изменение, като по този начин цели да се елиминира неравнопоставеността между стопанските субекти (изпълнителите на обществени поръчки по проекта на ВиКРусе и изпълнителите по други проекти на бенефициери, които са имали възможност да компенсират инфлационните процеси до общоприложимия размер от 15%).

Екипът на УО на ОПОС изразява становище, в което се обръща внимание, че исканото изменение представлява втора индексация на процесните договори, които вече са индексирани, съгласно ПМС 290/2022 г. Посочва се още, че исканата индексация не е изчислена коректно и не е в съответствие с Методиката за изменение на цената на договорите с изпълнител, тъй като е използван индекс за последното тримесечие на 2020 г., а тъй като става въпрос за последваща индексация съгласно чл. 4 от Методиката, трябва да се приложи стойността на индекса към последно приложеното изменение.

На 22.11.2023 г. УО уведомява ВиКРусе за изразеното становище и че следва да извърши корекции в подаденото искане за изменение в срок до 29.11.2023 г.

В указания срок бенефициерът извършва корекции по искането си, към което представя и Обяснителна записка. В обяснителната записка се посочва, че в случай на пълно прилагане на Методиката за индексация, проектът, изпълняван от ВиК ще премине в категорията голям, което налага поетапно индексиране на последователни в изпълнението си строително-монтажни работи, като основание за сключване на всяка от двете групи допълнителни споразумения, са едни и същи искания на изпълнителите. Чрез подаденото второ искане за изменение, не се извършва повторно индексиране на изменени вследствие на индексация цени на строителни дейности, както е прието от УО в становището му, а се извършва индексация и прилагане на формулата по чл. 4 върху първоначалната стойност на дейности, неиндексирани или частично индексирани към датата на искането, с оглед ограничения финансов ресурс. Бенефициерът поддържа становище, че в конкретния случай не се иска повторна или последваща индексация, а допълваща такава, доколкото първото индексиране е извършено с оглед ограничен финансов ресурс и в режим избягване достигането на голям проект. По тази причина макар индексацията да е предмет на две отделни споразумения по всеки договор, същата се отнася до и се изчислява спрямо първоначалната договорна цена и стойност на дейностите, а не към изменени, вследствие прилагане на индексацията, такива.

На 13.12.2023 г. е постановен процесния отказ на ръководителя на УО на ОПОС, за сключване на допълнително споразумение за изменение на АДБФП Д-34-62/31.07.2019 г. във връзка с подадено от ВиК Русе коригирано искане за изменение от 23.11.2023 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

На първо място съдът счита за необоснован извода на органа за несъответствие на подаденото искане за изменение на АДБФП от 31.10.2023 г. с документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Според съда процесните Указания за сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/2022 г., нямат характер на документ по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, тъй като те предвиждат технически процедури, свързани с прилагането на Методиката за индексиране, приета с ПМС 290/2022 г., а не дефинират условия за изпълнение на одобрените проекти. Обоснован е извод, че същите не могат да включват задължително указание за еднократност на искането за индексиране на АДБФП, тъй като такова указание противоречи на смисъла и целите на Методиката за индексиране, която допуска последващо (повторно) индексиране (чл. 4 от приложимата й редакция) и тълкуване в обратна посока би довело до дерогиране действието на Методиката за индексиране спрямо бенефициери, които веднъж вече са поискали индексиране.

Приема за неправилен и извода на административния орган за неправилно изчисление на исканата индексация. Според съда, доколкото начинът на изчисляване на индексация е нормативно уреден в Методиката за индексиране, то правилото й прилагане е правомощие на административния орган, а не е условие за редовност на направено от бенефициер искане и именно УО е длъжен, след като е сезиран с искане за изменение на АДБФП поради индексиране, да провери дали предвидената в Методиката формула е приложена правилно и ако не е, да я приложи, като определи размера на индексацията. Обоснован е извод, че в настоящия случай УО на ОПОС неправилно е отказал изменение на АДБФП без да е приложил правилната според него формула, така че да установи дали бенефициера има или няма право на индексация в размер, различен от заявения в искането.

Счита за необосновани аргументите на органа, че не са налице твърдените от ВиК-Русе икономии на разходи, тъй като липсват данни за одобрените по проекта разходи, съпоставени с извършените действително такива, които подлежат на възстановяване чрез предоставената БФП.

За неправилен е приет и изводът на органа, че искането за изменение е нецелесъобразно предвид скорошното изтичане (на 31.12.2023 г.) на срока за допустимост на разходите. Според съда в случаите на искане за изменение на АДБФП на административния орган не е предоставена оперативна самостоятелност, при която да преценява целесъобразността на направеното искане и след като липсва ограничение на срока за подаване на искания за изменение, то е недопустимо да бъде отказвано изменение с аргумент, че съществува риск от невъзможност договореното изменение да бъде изпълнено.

Приема за неправилен и извода за липсата на актуален документ установяващ осигуряването на допълнителното съфинансиране. Според съда в случая не се иска увеличаване на предоставената вече БФП, т.е. не е налице нужда от доказване (ново) на осигуряването на допълнително съфинансиране, различно от вече установено и доказано по проекта и изискването на актуална декларация е неотносимо към произнасянето по искането за изменение на АДБФП.

Прието е още, че не е налице и еднакъв подход спрямо всички бенефициери, тъй като всичките 12 бенефициери, с които са сключени допълнителни споразумения за изменение на АДБФП са получили индексация в почти пълен размер съобразно поставения от УО на ОПОС праг от 15% с оглед наличния финансов ресурс, докато ВиК-Русе е бил обективно ограничен да получи този размер на индексация предвид факта, че в този случай проектът му би бил дефиниран като голям проект.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно.

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за недопустимо и неправилно. Доводи в подкрепа на твърдения порок недопустимост не са посочени, но с оглед на задължението по чл. 218, ал. 2 АПК за служебна проверка на валидността и допустимостта на обжалваното съдебно решение, съдът следва да провери допустимостта на съдебното решение независимо от липсата на конкретни доводи за твърдения порок.

За да бъде едно съдебно решение недопустимо е необходимо да е постановено при липса на процесуални предпоставки за допустимост на производството и при наличие на процесуални пречки. Процесното решение е постановено по допустимо оспорване - в законоустановения срок от надлежна страна на подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е допустим съдебен акт.

С оглед на това твърдението на касатора за недопустимост на съдебното решение е неоснователно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно наличие на посочените в оспорения акт основания за постановяване на процесния отказ за изменение на АДБФП:

Процесният отказ за изменение съдържа няколко групи фактически основания, които ще бъдат разгледани последователно за изчерпателност на изложението:

На първо място органът приема, че искането за изменение на АДБФП не е в съответствие с документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ и по-конкретно с Указанията, в които е предвидено еднократно изменение във връзка с прилагането на ПМС 290/2022 г. Според органа, ВиКРусе е поискало ново изменение на проекта при повторно прилагане на Методиката по отношение на петте договора, които вече са били предмет на анексиране след прилагане на Методиката.

Тези изводи са неправилни.

Безспорно е, че предоставянето и използването на безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове е подчинено на нормативно установени правила правила за предоставяне на помощта и правила за изпълнение на одобрените проекти. Тъй като всяка оперативна програма има свои специфични цели и в съответствие с това специфики във връзка с изискванията за предоставяне и за използване на безвъзмездната помощ, правото на Съюза член 125, § 3, буква а), точка ii) и буква в) от Регламент 1303/2013, възлага на Управляващия орган задължението да прилага подходящи процедури и критерии за подбор, които са прозрачни и да гарантира, че на бенефициера е предоставен документ, в който се посочват условията за подкрепа за всяка операция. За изпълнение на това задължение националният законодател чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, предоставя на ръководителя на УО на всяка оперативна програма правомощието да регламентира чрез нарочен акт условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти, които не са регламентирани от нормативните актове. Законодателят изрично регламентира характера на този акт, процедурата по неговото приемане, възможностите за неговото изменение и за тълкуване.

Законодателят не е предвидил възможност ръководителят на УО да издава Указания за сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на безвъзмездната финансова помощ, съгласно ПМС 290/2022 г., но е безспорно, че с оглед на визираните в чл. 12, ал. 1 и чл. 13 АПК принципи в работата на административните органи на достъпност, публичност и прозрачност и на последователност и предвидимост, всеки административен орган е длъжен да осигури откритост, достъпност и пълнота на информацията в административните производства, както и да огласи публично вътрешни правила и установената практика при упражняване на своята оперативна самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му. В този контекст издаването на процесните указания изпълнява тези изисквания към административния орган. Но този документ не може да установява правила и да регламентира първично какъвто и да било аспект на релевантни за изпълнението на договорите за безвъзмездна помощ дейности, факти и обстоятелства.

За преценката на характера на един акт съдът винаги изхожда от неговото съдържание, тъй като съдържанието на акта е това, което предпоставя действието му и с оглед на това неговите правни последици, които са основание и за определяне на характера му. В тази връзка правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с Указанията са установени технически процедури, свързани с прилагането на Методиката за индексиране, приета с ПМС 290/2022 г., а не се дефинират условия за кандидатстване или условия за изпълнение на одобрените проекти. С оглед на горното процесните Указания не се основават на правомощието му по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че изискването в Указанията, на което се позовава органът, за еднократност на актуализирането на БФП, противоречи на чл. 4 от Методиката (в приложимата редакция - изм. и доп. ДВ, бр. 19 от 2023 г., в сила от 28.02.2023 г.), допускаща последващо (повторно) индексиране. Именно като такова последващо изменение е подадено искането за изменение на АДБФП от 31.10.2023 г. Следователно с подаване на второ искане на изменение на АДБФП не е допуснато нарушение на изискване, формулирано в документи по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Като втори мотив в тази група аргументи ръководителят на УО приема, че в искането за изменение на АДБФП са приложени калкулации за изчисляване на стойностите на индексиране на конкретните актове с прилагане на неправилен индекс за IV-то тримесечие на 2020 г.

Този извод е неправилен.

Безспорно извършването на проверка за съответствие на поисканите допълнителни средства с относимата нормативна уредба, включително тяхното правилно изчисление, доколкото начинът на изчисляване на индексация е нормативно уреден в Методиката за индексиране, е правомощие на ръководителя на УО. Следователно правилното прилагане на Методиката е правомощие на административния орган като част от проверката относно основателността на исканията за изменение на АДБФП, а не е условие за редовност на направено от бенефициер искане, както правилно приема първоинстанционният съд.

Като трети мотив в тази група, ръководителят на УО на ОПОС приема, че след извършена на 30.11.2023 г. верификация по подадено междинно искане за плащане 22 са верифицирани почти на 100% разходите за индексация по петте договора, посочени за повторна индексация.

Този извод е неясен и не обосновава процесния отказ.

Не е ясна целта на този фактически довод, нито пък са посочени данни за одобрените по проекта разходи, съпоставени с извършените действително такива, които подлежат на възстановяване чрез предоставената БФП, необходими за преценката за наличие на твърдените от бенефициера спестени разходи, за да е възможно тази констатация да бъда противопоставена на искането на бенефициера. Доводите на касатора, че всички необходими документи се съдържат по делото е неоснователен, тъй като фактическите основания за издаване на оспорения акт не може да се предполагат, тъй като именно те дават основание на органа да упражни правомощията си, като издаде съответния акт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

Втората група мотиви за отказа се основават на извода, че исканото изменение е нецелесъобразно, тъй като срокът за допустимост на разходите по ОПОС 2014-2020 е 31.12.2023 г., т.е. броени дни след постановяване на оспорвания отказ, и подписването на допълнителен анекс за индексация на разходи за СМР на такъв етап от изпълнението на проекта крие риск от неразплащане на същите в допустимия срок като при верификация на повторно индексирани разходи съществува и риск от неправилно използване на формулата, заложена в ПМС 290/2022 г., което да доведе до неверифициране на средства по проекта.

Този извод също е неправилен и неотносим към процесния отказ.

В случаите на искане за изменение на АДБФП на административния орган не е предоставена оперативна самостоятелност да преценява целесъобразността на направеното искане. В случая, след като липсва ограничение на срока за подаване на искания за изменение на АДБФП, то е недопустимо да бъде отказвано изменение с този аргумент. Изпълнението на административните договори е елемент от организацията на работата на административния орган и при наличие на предвидена от закона възможност за изменение не може краткият срок за преценка на допустимостта на разходите да е основание за отказ за изменение на административния договор, както правилно приема и първоинстанционния съд.

Третото посочено в акта основание за отказ е, че представената декларация за осигуряване на допълнителното съфинансиране е неактуална и не би могла да бъде приета като доказателство.

Този извод е неотносим, тъй като с процесното искане за изменение на АДБФП не се иска увеличаване на предоставената БФП, което означава, че липсва основание за промяна на размера на вече договорения собствен принос на бенефициера за изпълнение на проекта и не е налице нужда от ново доказване на осигуряването на допълнително съфинансиране, различно от вече установено и доказано по проекта.

Последното основание за процесният отказ е прилагане на единен подход от страна на УО на ОПОС спрямо всички бенефициенти.

Тази фактическа констатация не представлява основание за отказ на изменение на административен договор. Същата е немотивирана и неясна. Както беше посочено по-горе съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

Освен това, ако ВиК-Русе има право на индексация и изменение на АДБФП, особено в хипотеза на липса на промяна на размера на предоставената БФП, такова изменение не може да бъде отказвано само с аргумент за единен подход спрямо всички бенефициери, които са реализирали в пълна степен правата си.

Предвид изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения отказ на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Доказателства за направени разноски в касационното производство от страна на ответника не са представени, поради което не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд