Решение № 12466 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9799/2015 г.

Решение № 12466 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9799/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника юрк. Даниела Велянова. Жалбата е против решение № 628 от 29.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-405/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 1266/16.06.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка "договаряне с обявление" с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM" по обособена позиция № 1: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено и решение № 1266/16.06.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. Ответникът "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, чрез пълномощника си юрк. Георги Китанов, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмен отговор на касационната жалба, оспорва същата като неоснователна и моли тя да бъде отхвърлена. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" /"БТК"/ ЕАД, чрез пълномощника си юрк. Велика Йорданова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва касационната жалба и моли същата да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-405/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 1266/16.06.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. С него на основание чл. 89, ал. 6 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM" по обособена позиция № 1: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM". С посоченото решение на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател "Мобилтел" ЕАД. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваната заповед правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. По относимите касационни оплаквания КЗК е счела, че възложителят е спазил изискванията на чл. 25, ал. 2, т. 10 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като методиката за оценка на предложенията по показателя П7 /комплексно решение по поз. 1.9 - т. 9 от Таблица 1 - "Предложение за национална мобилна телефония"/ е съдържала конкретни указания и посочени стойности, с които да бъдат оценени предложенията на участниците, който съответстват на определени критерии. Възложителят е бил изготвил формула за класиране на предложенията на участниците с ясни и измерими показатели, които са били приложени еднакво и за двамата участника. А участникът, избран за изпълнител е бил определен за такъв при прилагане на предварително оповестена и известна за участниците методика за оценка. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. От данните по делото се установява, че с решение № 290 от 18.02.2015 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM" по 2 обособени позиции, като процесната обособена позиция № 1 е с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез наземна клетъчна мрежа по стандарт GSM". Посочено е, че вида на процедура за възлагане на обществената поръчка е "договаряне с обявление", а критерия за оценка - "икономически най-изгодна оферта". Със същото решение на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие. Според методиката за оценка на офертите, която е част от документацията за участие един от критериите за оценка е показателя П7. За него е посочено, че с него се оценява месечна абонаментна такса за наземен, гарантиран и резервиран достъп до стационарни IP ресурси на възложителя, чрез частни APN за комплексно решение по поз. 1.9 - К = 0.1. Така формулиран този критерий за оценка не дава достатъчно яснота как се формира оценката по него, след като комплексно решение по позиция 1.9 - т. 9 от Таблица 1 - "Предложение за национална мобилна телефония" от образеца на ценовото предложение включва ценово предложение за два тарифни плана - тарифен план 1 и тарифен план 2, включващи различни съобщителни услуги, посочени подробно в "Таблица за техническо съответствие на обособените услуги по Лот 1" от документацията за участие. Неяснотата е била за това как се формира показателя П7 - от сбора на двата тарифни плана, на единия от тях или средно аритметичната цена от двата тарифни плана. Това явно е довело до объркване за касатора, който с първоначалното си ценово предложение е оферирал по 10000 лв. за всеки от двата тарифни плана и пред помощната комисия на възложителя е посочил, че за офертата му по този показател следва да се вземе сбора от тях, или 20000 лв. А в процеса на договаряне е предложил цена за изпълнение на услугите по 19900 лв. и по двата тарифни плана и отново е посочил пред оценителната комисия, че офертата му по този показател е 19900 лв. Такъв проблем явно не е имало за другия участник - "БТК" ЕАД, който е предложил еднакви стойности и по двата тарифни плана - 26926 лв. с първоначалната си оферта и 13000 лв. с последващата си ценова оферта. Съдът споделя изводите на КЗК, че посоченото процесуално нарушение /на чл. 28а, ал. 3, т. 3 от ЗОП/ касае решението, с което е открита процедурата. То не е оспорено от касатора и оплакванията срещу него са преклудирани. КЗК правилно е приела също така, че жалбоподателя сам се е поставил в тази ситуация като не се е възползвал от правото си по чл. 27а от ЗОП да направи искане по за промени по документацията, нито е поискал разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. Освен това няма и основание за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съдът намира, че посоченото нарушение на процедурата не е съществено, тъй като не е повлияло на решението за класиране на участниците, предвид следното: В случая следва да се съобрази вида на процедурата - "договаряне с обявление". При нея участниците в хода на договарянето са могли да уточнят ценовото си предложение, което и е направено от касатора, като точното ценово предложение по показателя П7 е изрично посочено от него пред оценителната комисия и е отразено в съставения протокол от 22.05.2015 г. Другият участник също не е имал възражения за неправилното му оценяване по този показател, при което е оценявана ценова оферта по показателя П7 от 13000 лв. Освен това в крайна сметка и на двамата участници са оценявани стойности, посочени на едно и също място в таблица 1 от коригираните им оферти - 19900 лв. за касатора и 13000 лв. за заинтересованата страна "БТК" ЕАД. Освен това няма нарушение на правата на касатора, след като той изрично пред оценителната комисия е посочил офертата си по показателя П7 и няма възражение, че неправилно е оценявана неговата оферта. А относно офертата на другия участник касаторът не може да претендира, че неправилно е оценявана офертата на "БТК" ЕАД, след като последния не твърди това. Освен това касаторът не може да защитава чужди права в процедурата. След като правилно са оценени офертите на двамата участника, посоченото нарушение на процедурата не е съществено. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалването решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" ЕАД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Мобилтел" ЕАД следва да бъде осъден да заплати сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Няма искане от ответника "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за присъждане на разноски за юрисконсулт, поради което такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение