Решение № 12650 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6213/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г. (Програмата), чрез пълномощник, срещу Решение 458 от 08.05.2024 г. по адм. дело 66/2024 г. по описа на Административен съд Силистра.

С обжалваното решение е отменено негово Решение РД-02-14-183 от 21.02.2024 г., с което на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор 2023-Д-009/12.04.2023 г. с изпълнител Галера 07 ООД, за нередности за нарушения на чл. 44, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 18 и т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че безспорно е доказано, че Община Силистра е провела пазарни консултации по смисъла на чл. 44 ЗОП, поради което счита за неправилни опитите на първоинстанционния съд да даде тежест на различията в офертата на Галера 07 ООД за сметка на сходствата с предмета на проведената обществена поръчка. Оспорва изводите на съда, мотивиращи тези различия, като се аргументира с фактическите основания и правните изводи, изложени в оспорения акт.

Сочи, че е установена голяма степен на сходство с подадената оферта от Галера 07" ООД и подготвената документация по поръчката, като този факт и обстоятелството, че участникът - Галера 07" ООД е разполагал предварително с информация за подготвяната поръчка, а възложителят е предоставил едномесечен срок за подаване на оферти по поръчка със специфичен предмет, както и фактът, че в този срок е получена само една оферта, обосновават извод, че възложителят не е спазил изискването на чл. 44, ал. 3 ЗОП, да предприеме действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Твърди, че безспорно е установено и че Община Силистра се е възползвала от предоставената от закона възможност да отправи конкретно запитване до тримата външни икономически оператори да предоставят предложение за доставка на кораб, като освен това възложителят сам е посочил, че негови служители, пряко отговорни в участието по подготовката на документацията по поръчката, са провели и телефонни разговори за изясняване и уточняване на възникнали въпроси относно ценовия диапазон, включително и с единствения подал оферта по процесната поръчка - Галера 07" ООД. Това според касатора са типични действия на провеждане на пазарна консултация по смисъла на ЗОП - възложителят е потърсил съвети от независими експерти, или от участници на пазара и въз основа на тях е формирана прогнозната стойност на обществената поръчка. Сочи, че за изпълнител е определен участник, който е участвал в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедурата по чл. 44 ЗОП, като това е довело до нарушаване на реалната конкуренция и принципите за възлагане на обществените поръчки, закрепени в чл. 2 ЗОП, като не е осигурена равнопоставеност между участниците в обществената поръчка.

По отношение на второто нарушение сочи, че безспорно е установено, че определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий оптимално съотношение качество/цена, а от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Твърди, че изводът за нарушение е обусловен от факта, че действително срочното изпълнение е в интерес на възложителя и е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, но времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата.

Прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски ако са над установения минимум, с оглед липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Ответникът по касационната жалба Община Силистра, чрез пълномощник, в представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски въз основа на представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 23.10.2019 г. между Националния орган на Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020" и Община Силистра е сключен Договор РД-02-29-260 за изпълнение на проект Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш - Силистра (NAVY Т - WAY - Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi - Silistra cross - border region). В договора е предвидено следното финансиране: 1 699 999,42 евро - безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР (85%), 259 979,92 евро - национално съфинансиране (13%) и 40 019,98 евро - собствен принос (2%).

Преди откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при възложителя са постъпили три оферти, а именно: Оферта 301220224/14.01.2023 г. от Галера 07 ООД за пътнически речен катамаран (цена 1 460 000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 01.03.2023 г.), Оферта 202301/19.01.2023 г. от Нависим ООД за катамаран за транспорт на хора (цена 1 407 000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 01.04.2023 г.) и Оферта 2002/20.01.2023 г. от Маринимпекс" ЕООД за кораб за речен транспорт на хора (цена 1 557 000,00 лв. без ДДС; срок на валидност на офертата: до 28.02.2023 г.).

На 15.02.2023 г. с решение на кмета на Община Силистра е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставката на пътнически кораб по проект: NAVY T - WAY Improving safety of navigability on Danube river in the Calarasi Silistra cross border region - Подобряване безопасността на корабоплаването по река Дунав в трансграничния регион Кълъраш - Силистра, Проектен код ROBG 478 по Програма Интеррег V А Румъния България 2014-2020, с прогнозна стойност 1474558,01 лв. и срок за подаване на оферти 20.03.2023 г. Решението е публикувано на 20.02.2023 г.

На 12.04.2023 г. между Община Силистра и Галера 07 ООД (единствен участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка) е сключен Договор 2023-Д-009, на стойност 1 473 000,00 лв. без ДДС.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/271683.

На 18.01.2024 г. Община Силистра е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 01.02.2024 г. Община Силистра е представила възражение.

На 21.02.2024 г. с Решение РД-02-14-183 на ръководителя на НО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Силистра е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор 2023-Д-009/12.04.2023 г. с "Галера 07" ООД за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 44 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП - незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител, квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП - незаконосъобразна методика на оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на делото е представена Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но в нарушение на изискванията за форма, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Приел е допуснато нарушение на изискванията за форма, поради неяснота на определеното задължение на бенефициера. Приел е и наличие на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в уведомлението за нередността е допусната същата неяснота относно размера на финансовата корекция.

По отношение на първото установено от органа нарушение съдът е приел, че от трите оферти, постъпили при възложителя преди откриването на процедурата, офертата на Галера 07" ООД в най-голяма степен се доближава до предмета на поръчката, но все пак между тази оферта и предмета на поръчката съществуват някои съществени различия - цените по офертата и обществената поръчка са близки, но не са идентични, в офертата са предвидени места за пасажери 28+2, т.е. 30, докато предметът на обществената поръчка визира 28 места, като освен това понятията за пътнически катамаран и пътнически кораб не са синонимни, поради което е обоснован извод, че доминират не сходствата помежду им, а различията.

Позовава се на съдебна практика на ВАС, като счита, че принципът за равнопоставеност не е нарушен от участието на участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител.

По отношение на втората установена от органа нередност съдът е приел, че след като възложителят е избрал изрично уреден от закона показател, не може да се приеме, че по този начин той е извършил нарушение. Обоснован е извод, че доколкото едната от хипотезите на чл. 70, ал. 4 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване, то поставеният критерий, състоящ се единствено от продължителността на срока за извършване на доставката по поръчката, е по принцип допустим.

Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 44 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП:

Административният орган е установил, че участникът, избран за изпълнител е представил оферта в проведените пазарни проучвания съгласно чл. 21, ал. 2 ЗОП, като в профила на купувача не е публикувана информация за проведените пазарни проучвания, нито са проведени пазарни консултации по смисъла на чл. 44 ЗОП. Обоснован е извод, че това е довело до нарушаване на реалната конкуренция и принципите за възлагане на обществените поръчки, заложени в чл. 2 ЗОП, като не е осигурена равнопоставеност между участниците в обществената поръчка.

Този извод е правилен.

Съгласно чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, възлагащите органи могат да проведат пазарни консултации с цел подготовка на възлагането на обществената поръчка и информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания, която разпоредба е транспонирана в чл. 44 ЗОП. Съгласно чл. 44, ал. 1 3 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят може да проведе пазарни консултации, като потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, като възложителят предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, в това число чрез публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно посочване чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена.

В настоящия случай, възползвайки се от предоставената от закона възможност, възложителят е отправил запитване и е изискал от три дружества, между които и Галера 07" ООД, да предоставят предложение за определяне на прогнозна стойност на поръчката.

Доколкото изисканите оферти от потенциалните участници, а и проведените телефонни проучвания, за които декларира самият възложител, са били необходими за определяне на финансовата рамка на обществената поръчка преди нейното възлагане, то тези действия безспорно са част от подготовката за възлагането й и представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗОП. Идеята на получените консултации е да се използват при планирането и провеждането на процедурата. С изисканата информация, възложителят е придобил представа за съществуващите условия на пазара и реалната стойност за доставката и по този начин е определил прогнозната стойност на поръчката. Именно поради това възложителят е бил длъжен да публикува информацията на основание чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, тъй като с извършените консултации е дал възможност на дружеството да предприеме стъпки за планиране на ресурсите, които ще са му необходими за изготвянето на предложението му и е способствал за създаването на предварителна организация. В тази връзка, административният орган правилно е приел, че възложителят е извършил пазарни консултации, тъй като по обективни причини, поради специфичния предмет на обществената поръчка, не е могъл да определи финансовата й рамка, поради което е бил длъжен да спази изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП.

Следва да се посочи, че направената правна квалификация на нарушението, в частта от акта, наименована Анализ на нарушението от правна страна е некоректна посочено е чл. 44 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, без да е конкретизирана хипотезата на чл. 44, чието нарушение се твърди. Но, имайки предвид, че в мотивите на оспорения акт е посочена разпоредбата на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, установената непълнота е преодоляна и волята на органа е ясна.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП:

Според т. 5 от документацията по поръчката, срокът за изпълнение на поръчката се определя по предложение на участника, като този срок не може да бъде по-кратък от 180 дни и не по-дълъг от 220 дни, считано от датата на подписване на договор за изпълнение, като крайният срок за изпълнение на доставката следва да е не по-късно от 15.12.2023 г.

Видно от документацията по обществената поръчка, възложителят е избрал критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена въз основа на два показателя - П1 - Срок за изпълнение на поръчката, с относителна тежест 50% и П2 - Предлагана цена, с тежест 50%. Оценката по показател П1 се определя, като максималният брой точки този показател получава офертата с най-кратък срок за изпълнение на поръчката - 50 точки, а точките на останалите участници се определят в съотношение към най-краткия срок по посочена формула.

Според административния орган така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно оптимално съотношение качество/цена, а от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Според органа показателят срок на изпълнение, изрично посочен в чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП, поначало е допустим, но той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен. Приел е, че, с оглед предмета на доставката - пътнически кораб, оферираният срок не може да се приеме за показател за качество, като възложителят е предоставил на участниците възможността да оферират срокове в определен диапазон, без да се поинтересува как реално ще бъде реализирано това предложение. Обоснован е извод за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП. Приел е още, че в случая чрез въведените показатели за оценка и тяхната относителна тежест, възложителят не е постигнал заложеното от него оптимално съотношение качество/цена при оценяване на оферти по поръчката, в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Тези изводи се неправилни.

Преди всичко, във връзка с множеството практика, на която се позовават и административният орган, и касатора, и първоинстанционният съд, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на органа и правната квалификацията на твърдяните нарушения, които дори при сходни методики за оценка, се различават, и обхвата на преценката за законосъобразност, дължима от съда, е различен.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Както и административният орган сочи в акта си, тази свобода не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий.

Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Видно от цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т.е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, поради което преценката дали показателят срок на изпълнение е достатъчен като единствен показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация.

Както правилно приема първоинстанционният съд, определянето на срока за изпълнение на като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо. В случая възложителят е поставил конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението и съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата, поради което съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Именно това е причината техническите параметри да са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП, а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които е именно тази по т. 4. Въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

Видно от горното мотивите на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП са неправилни.

Установената незаконосъобразност на акта в частта досежно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган за осъществена нередност за нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ.

За пълнота следва да се посочи, че изводите на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение в изискванията за форма, поради неопределяне на финансовата корекция като абсолютна стойност, са неправилни. Размерът на финансовата корекция (процентен показател) по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е 25% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. Органът е посочил причините, обосноваващи прилагането на пропорционалния метод, а именно поради липсата на възможност да бъде дадено реално количествено изражение на финансовите последици, с оглед естеството на нарушението. В административният акт се съдържат мотиви във връзка с финансовото изражение на нарушението. Посочено е, че доколкото вредата от същото е потенциална, съответно финансовото му отражение обективно не може да бъде определено. Следователно, обратно на приетото от първоинстанционния съд, бенефициерът е бил уведомен за размера на определената корекция и е могъл да защити правата си в пълен обем. Посочените в уведомлението и в обжалвания административен акт правни и фактически основания за издаване на акта, напълно съвпадат. Относно изчислението на корекцията като абсолютна стойност следва да се отбележи, че това касае изпълнението на акта, което е извън предмета на проверка в съдебното производство, образувано по оспорване на административния акт. Следователно мотивите свързани с допустимостта на ДДС като разход са неотносими, а и неправилни, тъй като в акта изрично е посочена стойността на допустимите разходи по договора (без собствен принос и с включен ДДС).

Изложеното установява основателността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него бъде отхвърлена подадената от Община Силистра жалба.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Община Силистра да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органъткасатор, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1 900,00 лв., от които 1 700,00 лв. внесена държавна такса пред касационната инстанция и по 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд