Решение № 5872 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11774/2019 г.

Решение № 5872 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11774/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез юрисконсулт В. Мирчев против решение № 282 от 26.07.2019 г. по адм. дело № 287/2017 г. на Административен съд – Смолян. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 21/312/02149/3/01/04/02 за налагане на финансова корекция и са присъдени разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна – Д. С. в качеството й на едноличен търговец с фирма "Д. С." изразява чрез адвокат Е. Велков становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на извода на административния съд за неправомерно смесване на две процедури – специалната по чл. 46 от Наредба № 29/2008 г. и общата по чл. 70 от ЗУСЕСИФ, което е съществено процесуално нарушение и води до незаконосъобразност на административния акт. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от ЕТ "Д. С." против решение № 21/312/02149/3/01/04/02 на изпълнителния директор на ДФЗ. С него на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗУСЕСИФ й е наложена финансова корекция в размер на 294983. 76 лева. Направила е пет групи възражения: Първата е за липса на двете задължителни предпоставки за приемане на поведението й, като нередност, дефинирани в чл. 2 /36 от Регламент № 1303/2013 г. – липса на нарушение на правото на Европейския съюз и на националното право, както и липса на нанасяне на вреда на общия бюджет на съюза. Втората е за липса на мотиви в тази насока, както и на доказано изпълнение на предвидените инвестиции, за финансирането на които е кандидатствала. Третата група възражения са свързани с обявяване на Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., на базата на която е наложена финансовата корекция, за нищожна. Четвъртата група е за липса на нарочно поети задължения от бенефициера за реализиране на определен оборот при използване на къщата за гости и съответно за липса на нарушение на задълженията й по сключения договор за финансово подпомагане. Последната група възражения са за допуснати нарушения на административните правила, поради необсъждане на представеното от нея възражение. Съдът е събрал цялата административна преписка, включваща и контролните листове от проведените две проверки на място и налагането на първата финансова корекция с решение № 01-6500/409 от 2.05.2017 г. в размер на 80359 лева. За изясняване на спора е допуснал по искане на представителя на административния орган съдебно-счетоводна експертиза за изпълнението на заложените в бизнес плана параметри в периода от 1.01.2015 г. до 28.04.2017 г. Заключението е компетентно дадено, не е оспорено от страните и е залегнало в съдебното решение. Съдът в мотивната му част изключително подробно е описал всички приети за установени факти. По тях страните не спорят, доколкото спорът е за прилагането на правните норми. Поради това и те не следва да се преповтарят в настоящото решение. Въз основа на тях е направил правните си изводи. Приел е, че приложима за конкретния случай е процедурата, предвидена в наредба № 29/2008 г., а не правилата на ЗУСЕСИФ. Констатираното смешение от страна на административния орган на двете процедури и правни основания по два нормативни акта, е квалифицирано от съда, като съществено нарушение на административно производствените правила. То е окачествено, като отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, водещо и до нарушаване на правото на жалбоподателката на защита в развилото се производство. Допълнително е приета и незаконосъобразност, поради неприложимост в конкретния случай на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ. По тези съображения, съдът е отменил акта за налагане на финансова корекция и е присъдил разноски в полза на жалбоподателката. Така постановеното решение е неправилно. В решението за налагане на финансова корекция са посочени, като правни основания едновременно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 3 и т. 7 ЗУСЕСИФ. По аналогичен начин са формулирани и фактическите основания и по трите разпоредби, водещи до връщане на цялата сума. В случая тя е с 80359 по-малко, поради факта, че вече е наложена финансова корекция в този размер. Безспорно установено по делото е, че бенефициерката е била надлежно уведомена за започналото производство по налагане на финансова корекция и едновременно с това й е предоставена реалната възможност да вземе участие в него, като под формата на възражение изрази позицията си по поставените въпроси. От това свое право тя е е и възползвала. Ето защо допуснатото смешение между процедурите по двата нормативни акта, които между впрочем не се различават по същността си, не представлява съществено процесуално нарушение, тъй като не би довело само по себе си до различен правен изход. В този смисъл е налице и съдебна практика - решение № 5034 от 28.04.2020 г. по адм. дело № 7409/2019 г. на ВАС, четвърто отделение. В него е посочено, че позоваването в административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му само на това основание. Едновременно с това не е нарушило и правото на търговеца на защита. Видно от данните по преписката, на 18.04.2017 г. е извършена втора по реда си проверка на място. За нея бенефициерката е уведомена чрез свой представител. Резултатите от нея са обективирани в съответния контролен лист, който е изпратен на 2.05.2017 г. Отделно от това, с писмо от 1.06.2017 г. от изпълнителния директор на ДФЗ /л. 595 от делото/ тя е уведомена още веднъж и то много подробно за констатираните неизпълнения на заложените в бизнес плана финансови нива. Точно е фиксиран размерът на финансовата корекция и й е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи писмени възражения. Такова възражение е депозирано на 19.06.2017 г. То е много сходно със съдържанието на жалбата, отправена впоследствие до административния съд. Не се съдържа оспорване на фактическите констатации при двете контролни проверки за непостигнати финасови нива при използване на къщата за гости, на които изрично се позовава административният орган. В същото време се твърди и се представят доказателства, че къщата за гости се рекламира и функционира, като такава. Оспорват се основно редът и правното основание за възстановяване на получената финансова помощ. Всичко това показва, че в проведеното административно произвоство е обезпечено правото на участие на едноличния търговец. Правният извод на съда за нарушено право на защита е необоснован. Съответно не е налице и констатираното от него отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, имащо за последица отмяната на оспорения административен акт. Извън обхвата на решението са останали двата основни въпроса: дали е налице извършено нарушение по чл. 46, ал. 1 от наредбата, на каквото се позовава административният орган в решението за налагане на финансова корекция и в случай, че е извършено - какъв да е размерът на подлежащата на връщане сума? Събраните доказателства в административната преписка недвусмислено сочат на неизпълнение на поети договорни задължения от едноличния търговец. Безспорно е неизпълнението на приходите, заложени в приходната част на бизнес плана – нощувки и допълнителни туристически услуги. То е категорично установено и със заключението на съдебно-счетоводната експетиза. Възражението в жалбата, че това неизпълнение не съставлява нарушение на правото на Европейския съюз и националното право е неоснователно. Едноличният търговец е кандидатствал със заявление за подпомагане от 6.12.2011 г. по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия". Правоотношенията във връзка с тази мярка са предмет на регламентация в Наредба № 29/2008 г. В чл. 2 от нея са точно формулирани целите й – да насърчава: растежа и създаването на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони; предприемачеството; развитието на интегрирания туризъм в тях. Неизпълнението на целите съставлява нарушение на европейските правни норми за подпомагане на такива микропредприятия. Ангажиментът за постигането им се поема с представянето на задължителен бизнес план, като доказателство за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за един некратък период от 5, съответно 10 години и то задължително водещи до реализация на целите по чл. 2 - чл. 16, ал. 2 от наредбата. Постоянна и непротиворечива е актуалната практика на Върховния административен съд, четвърто отделение, че неизпълнението на залегналите в бизнес плана финансови показатели съставлява и нарушение на договорно задължение. Това е задължението на бенефициера да извърши изцяло одобрената инвестиция в съответствие с одобрения бизнес план. Заложените в него финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта, поради което непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. В този смисъл: решение № 2709 от 19.02.2020 г. по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184 от 28.02.2020 г. по адм. дело № 7468/20918 г.; решение № 5040 от 04.04.2019 г. по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 14727 от 29.11.2018 г. по адм. д. № 1006/2018 г.; решение № 5317 от 24.04.2018 г. по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933 от 3.04.2019 г. по адм. дело № 4912/2018 г. и др. - всички на ІV отд. на ВАС. Неоснователно се възразява в жалбата, че проектът е изпълнен, тъй като е изградена в цялост предвидената инвестиция. Наименование на проекта, с който Д. С. е кандидатствала и който е одобрен за подпомагане е "Развитие на интегриран селски туризъм". Къщата за гости с басейна и допълнителните пристройки не е неговата цел, а средството за постигането му. На развитието на туризма е поставен целият акцент при изработването на проекта. Така в бизнес плана е вписано, че пазарният сектор, в който кандидатът ще развива дейността си е туризъм. Стремежът е да се завоюва 0. 28% пазарен дял на територията на област Смолян. Отделно от това, поради факта, че в с. Еленка на този етап няма функциониращ хотел, то едноличният търговец ще се стреми да заеме 100% пазарен дял в сферата на туристическите услуги. Всичко това показва, че за изпълнен проект би следвало да се отчита този, при който са постигнати заложените приходи, формиращи и пазарния дял и установяващи постигане на предвидената икономическа жизнеспособност. Това дава основание на съда да приеме, че е установено извършено нарушение от страна на ЕТ "Д. С.", изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на стопанството й. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това атакуваното решение на Административен съд - Смолян следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. Неизпълнението представлява нередност, която има за последица пълно или частично възстановяване на предоставеното финансово подпомагане. Това е сумата, с която е ощетен общият бюджет на съюза, тъй като е предоставено финансово подпомагане за проект, който не изпълнява целите на мярка 312. Обстоятелствата, които в случая са обект на преценка за размера, са посочени в чл. 46, ал. 2 от наредбата и преценката им е нормативно уредено задължение на административния орган. Това вече не би могло да се извърши чрез прилагане на Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., тъй като тя е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. Решението е обнародвано в Държавен вестник, бр. 47/14.06.2019 г. и съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 1 АПК влиза в сила от датата на обнародването. Задължение на административния оран е да уреди служебно правните последици, възникнали от обявения за нищожен акт в определения от закона срок. Предвид установеното, следва да се приеме, че определянето на размера на наложената финансови корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание оспорения акт за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната, поради което и следва да бъде отменен в тази му част като незаконосъобразен. Делото подлежи на връщане, като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател, ответната страна следва да заплати сумата 100 лева – разноски за юрисконсултско възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 173, ал. 2, във връзка с чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение