Решение № 38 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 8/2011 г.

Решение № 38 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 8/2011 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Дария Проданова Производството е по реда на чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Р. Н. Г. срещу Решение № 366 от 9.07.2010 г. по т. д. № 212/2010 г. на Софийския апелативен съд. С него е отменено Решение № 2 от 4.01.2010 г. по гр. д. № 592/2008 г. на Видинския окръжен съд и е отхвърлен предявеният от Г. иск по чл. 29 ЗТР. Касаторът счита, че въззивното решение е неправилно, поради наличието на всички предпоставки по чл. 291, т. 3 ГПК. Счита, че неправилно са преценени фактите и обстоятелствата по делото, което е довело и до неправилен извод относно основателността на иска. Представена е писмена защита. Ответникът по касация [фирма] (предишно наименование [фирма]) не изразява становище. Касационен контрол е допуснат на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК - проверка за противоречие с ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС при произнасянето по въпроса: "Чрез какви доказателства и доказателствени средства се установява несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър". Като взе предвид становищата на страните и на основание чл. 290, ал. 2 ГПК извърши проверка на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на I т. о. приема следното: Р. Н. Г. иск е сезирал на 16.12.2008 г. Видинския окръжен съд с иск с правно основание чл. 365, т. 3 вр. чл. 29 ЗТР, насочен срещу ответника [фирма] (сега [фирма]). Безспорно е, а и от събраните по делото доказателства е видно, че Р. Г. и Г. Й. са имали качеството на съдружници в [фирма]. Твърдението по исковата молба на Г. и уточнението и от 24.02.2009 г. е, че през м. II. 2008 г., като съдружник е бил приет [фирма] и е увеличен капитала на дружеството, чрез непарична вноска на новоприетия съдружник, изменен е дружественият договор. Ищецът счита, че вписвайки на 29.02.2008 г. посочените промени, Агенцията по вписванията (А..) е вписала в търговския регистър по партидата на [фирма] несъществуващи обстоятелства по смисъла на чл. 604 ГПК. Аргументите му са, че не е провеждано общо събрание (ОС) на дружеството на 29.02.2008 год.; представеният в А.. протокол е с невярно съдържание - съдружникът Г. не е присъствал на ОС и подписът върху протокола не е негов; не е налице увеличение на капитала на дружеството, чрез апортна вноска; приемане на [фирма] като нов съдружник, както и изменение на дружествения договор. Първоинстанционният съд е приел, че искът е основателен и с вписването на решения на ОС, каквото не е било проведено, АП е вписала несъществуващи обстоятелства в търговския регистър. Сезиран с въззивната жалба на дружеството, съставът на САС е счел, че тя е основателна. Позовал се е на недоказаност на факта, че ОС не е било преведено, а неучастието на съдружника в него, дори да го опорочава, води отменяемост на решенията му по реда на чл. 74 ТЗ, но не съставлява вписване на несъществуващо обстоятелство. Становището на настоящия съдебен състав по поставения правен въпрос е следното: Предмет на спора е съществуването на обстоятелствата, вписани по партидата на ответното дружество в Търговския регистър на 29.02.2008 г. Безспорно, че те за заявени като решения, приети на Общо събрание на дружеството, проведено на същата дата. Ищцовата теза е, че такова ОС не е било провеждано, поради което заявените за вписване негови решения са липсващи (невзети) т. е. съставляват несъществуващо обстоятелство. Обстоятелствата по провеждането на ОС и взетите от него решения биват материализирани чрез съставянето на писмен протокол, представляващ частен документ, който в различните си части може да има правната характеристика на частен свидетелстващ или частен диспозитивен такъв. В случая, ищецът е оспорил съдържанието на протокола - факта на провеждането на ОС, провеждането му именно на тази дата, както и на присъствието на съдружника Р. Г., отразено в него. В тази част документът има характеристиката на свидетелстващ и твърдението е, че той е неистински. Оспорена е и автентичността на документа, като ищцовото твърдение е, че подписът, посочен като негов, не е положен от него. Оборването на истинността и автентичността на протокола, материализиращ провеждането на ОС и решенията му, цели да оборва и съществуването на обстоятелствата, съдържащи се в него и подлежащи на вписване в търговския регистър. Поради твърдението на оспорващата страна, че документът не е подписан от нея, установяването на това обстоятелство (автентичността на подписа) е приоритетно, тъй като е от значение за тежестта на доказване по реда на чл. 193, ал. 3 ГПК при оспорване истинността на самия протокол. Както бе посочено по-горе, ищецът е оспорил и подписа си върху новия дружествен договор, приет на същото ОС, имащ характеристиката на частен диспозитивен документ. Оттук следва и отговорът на поставения правен въпрос: Установяване несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър не съставлява установяване/доказване на отрицателен факт, а се провежда чрез оспорване на материализиращите обстоятелството документи, изявления и пр., по реда на процесуалния закон и чрез доказателствата и доказателствените средства, предвидени в него, съобразно конкретиката на оспорването. По основателността на жалбата: В случая, за установяване дали подписът върху протокола на ОС, върху новия дружествен договор и върху поканата е на Г., е била назначена графическа експертиза. Експертното заключение установяващо/опровергаващо автентичността на подписите не е дадено, тъй като на експертизата не е бил предоставен оригиналът на протокола. В представеното по делото заключение експертът сочи, че отговор на поставения въпрос не може да бъде даден въз основа на представените ксерокопия. Освен протоколът, ксероксно копие е и приложения към фирменото дело в Агенцията по вписванията дружествен договор, носещ дата 29.09.2008 г. Първоначално ответникът е заявил готовност да представи протоколната книга - о. с. з. на 26.05.2009 г. Не е сторил това, а е променил тезата си, твърдейки в молба от 23.09.2009 г., че оригиналите на документите, необходими за изготвяне на експертното заключение са се съхранявали в сграда - собственост на дружеството от бившия управител Р. Гайдарска. Тя е била разпитана като свидетел и е посочила, че не е съхранявала документи, такива не са и предоставяни, не е била на събранието. Разпитана е била като свидетел и юрк. М., която е подготвяла документите във връзка с промените, подлежащи на вписване в търговския регистър. Не е установено Гайдарска да е имала отношение към документите, а и от съдържанието на оспорения протокол и показанията на св. М. е видно, че оправомощен за тази дейност е бил Г. Й., а на Гайдарска (род. 1939 г.) документи са носени за подпис в дома и. Ще следва да се отбележи и това, че тя е била освободена като управител на ОС, проведено на 15.11.2008 г., данни за което се съдържат в Търговския регистър - чл. 155 ГПК вр. чл. 23, ал. 4 ЗТР. От изложеното следва, че ответното дружество е създало пречки при установяване автентичността на подписа на страната върху оспорения документ. Автентичността на подписа не е доказване, поради което и оспорването на протокола на ОС е по реда на чл. 194, ал. 3, предл. 2 ГПК - тежестта на установяване на истинността му е била в тежест на [фирма]. Истинността на протокола, материализиращ провеждането на общо събрание не е била установена, поради което и решенията му следва да бъдат квалифицирани като липсващи. Допълнителен аргумент е и оспорената автентичност на подписа на Г. върху дружествения договор, на чиято истинност също не е доказана и чиито данни подлежат на вписване - чл. 119, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 ТЗ. Настоящият съдебен състав приема, че успешно проведеното оспорване на документите, материализиращи провеждането на общо събрание на [фирма] (сега [фирма]) на 29.02.2008 г., установява несъществуването на обстоятелствата, вписани в търговския регистър по партидата на дружеството въз основа на неговите решения. Това налага касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като предявеният от Р. Г. иск бъде уважен. На основание чл. 30, ал. 1 вр. чл. 29 ЗТР, препис от решението ще следва да бъде изпратен на Агенцията по вписванията за заличаване на вписаните обстоятелства. Ще следва да бъдат присъдени разноски на ищеца за трите съдебни инстанции, възлизащи общо на 972 лв. Поради това, Върховният касационен съд - Търговска колегия, състав на I т. о.