Решение № 10682 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5847/2019 г.

Решение № 10682 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5847/2019 г., IV о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" дружество по ЗЗД със съдружници "ТАЛЕС АВСТРИЯ ГМБХ", "КАПШ КАРИЕРКОМ" АГ и "ПРИНТЕК БЪЛГАРИЯ" ЕАД подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Хорозов от САК против решение № 489/18.04.2019 г. постановено по преписка № КЗК-208/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 3 от 28.01.2019 г. на генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации по железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2" открита с решение № 97/29.11.2017 г. на възложителя. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основното възражение на касатора е, че КЗК неправилно е отказала назначаването на исканата от касатора техническа експертиза, тъй като същата не разполага с нужните специални знания за да се прецени основателността на възраженията на касатора. КЗК не е докладвала, разгледала и обсъдила подробно всички възражения на касатора, не се е произнесла по всички оспорвания в жалбата. КЗК не е обсъдила приложените към жалбата писмени доказателства. Твърди се, че не е налице несъответствие на подадената от касатора оферта с техническите изисквания на възложителя и че същата не е неподходяща. От друга страна се излагат твърдения, че офертата на класирания на първо място участник, а именно консорциум "Плобур" не отговаря на техническите изисквания на възложителя, както и че същият не отговаря на изискванията за опит изискуеми от възложителя. На последно място се твърди, че неправилно комисията не е обсъдила възраженията на касатора свързани с офертата на втория класиран участник, а именно консорциум "ААА" сдружение ДЗЗД като неправилно, а оставила жалбата без разглеждане в тази част. Прави се искане съдът за отмени решението на КЗК. Претендират се направените по делото разноски. По-късно представя подробна писмена защита. Ответникът – генерален директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" се представлява от юрисконсулт Димитрова, която оспорва жалбата и прави искане съдът да постанови решение, с което да потвърди решението на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Заинтересованите страни – Консорциум "Плобур" и участниците в него "Бомбардие Транспортейшън Итали" АД, "Бомбардие Транспортейшън Полска" АД "Джи Пи Груп" АД и "Мармет" АД и "Консорциум" ААА" сдружение ДЗЗД и участниците в него "Алстром транспорт С. А. Румъния", "Алстром транспорт С. А. Испания" и "АТ Инженеринг 2000" ООД не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата и възраженията на страните и правилно е приложила относимата правна уредба. Решението на КЗК следва да се остави в сила, тъй като не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет открита с Решение № 97 от 29.11.2017 г. на възложителя. С обжалваното решение касаторът е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. На първо място е класирано заинтересованото лице Консорциум "Плобур", който е определен и за изпълнител, а на второ място е класирано заинтересованото лице консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД. Възраженията на жалбоподателя са подробно описани в жалбата му като се групират по следния начин: възражения против отстраняването на офертата и квалифицирането и като "неподходяща", възражения против офертата на кандидата Консорциум "Плобур" и възражения против офертата на кандидата консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД. По отношение на първата група възражения жалбоподателят счита, че неправилно помощният орган на възложителя е приел, че кандидатът не е изпълнил изискването на възложителя да изгради и монтира МКЦ /маршрутно компютърна централизация/ на всички гари по линията Пловдив-Бургас. Твърди, че за гара В. Павлов има предвидена такава МКЦ, но за същата е предвидено иновативно архитектурно решение, при което една част от апаратурата на гара В. Павлов се намира в гара Бургас предвид малкото разстояние между двете гари /наречено децентрализирано разполагане на апаратурата/. Другото нарушение, за което офертата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" е квалифицирана като неподходяща е, че е налице противоречие между ТП на кандидата и обявения Работен график в частта на гара Черноград и гара РП Лозово, а именно: в част 3, предложение за прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация за гара Черноград и гара РП Лозово е предвидено, че ще се използва временна централизация тип "Мобилна ЕЛЕКТРА" по време на прекъсването, а в част 3 "Предложение за прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация" в т. 10 "График на изпълнение на строителните дейности по сигнализация" за гара РП Лозово е посочено, че ще се използва временна сигнализация пит ПВУ /пулт за временно управление/ по време на прекъсването. Жалбоподателят счита, че така описано в ТП не е нарушение, тъй като и двете устройства МЕ и ПВУ представляват временни осигурителни сигнализации. Следващата група възражения на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" в жалбата му до КЗК се отнасят до техническата оферта на участника Консорциум "Плобур". Счита се, че тяхната оферта не отговаря на техническите изисквания на възложителя, както и че консорциумът не отговаря на изискванията за опит на възложителя. В тази връзка с жалбата са развити подробни съображения относно неправилното според жалбоподателя допускане до класиране на участника Консорциум "Плобур". Във връзка с възраженията за опит са представени и писмени доказателства. Консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" възразява и срещу участието и допускането да класиране на офертата на участника консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД. Подробно се излагат съображения относно несъответствието на неговата оферта с техническите изисквания за възложителя включително и изискванията за опит на кандидата. С жалбата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" до КЗК е направено искане комисията да назначи техническа експертиза, с подробно поставени в жалбата въпроси, която да отговори на същите. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 97 от 29.11.2017 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, а именно "Проектиране и изграждане на системи за сигнализация и телекомуникации по железопътната линия Пловдив – Бургас, Фаза 2". Със Заповед № 1599/30.07.2018 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата. Работата на комисията е обективирана в съответните протоколи с номера от 1 до 11. Видно от протокол № 1, за участие в процедурата са постъпили оферти от дружествата Консорциум "ААА Сдружение" ДЗЗД, Консорциум "ТКП Пловдив-Бургас" и Консорциум "Плобур". Видно от протокол № 4, комисията подробно е разгледала документите от офертата на Консорциум "Плобур", който е обединение на следните юридически лица: "Джи Пи Груп" АД; "Мармет" АД; "Бомбардие Tранспортейшън Итали" АД и "Бомбардие Tранспортейшън Полска" ООД. Видно от протокол № 7, комисията е разгледала техническото предложение на участника Консорциум "ТКП Пловдив – Бургас". Установила е следното: Несъответствие с предварително обявените условия посочени в Техническата спецификация и Идеен проект, тъй като в Предложението за проектиране за гара В. Павлов не е предложена самостоятелна маршрутно компютърна централизация (МКЦ), а именно: за гара В. Павлов е предложена апаратура за маршрутно компютърна централизация (МКЦ), която не отговаря на изискванията на част "Възел Бургас", т. 6. 2 и част "Осигурителна техника", т. 1.1.2. 1 от Техническата спецификация и Идеен проект част "Сигнализация", Подобект 2 "Внедряване на диспечерска централизация в участъка Пловдив – Бургас", чертеж "Блок-схема на управляваната линия", тъй като: А. В предложението за изпълнение на поръчката на участника, в Част I Предложение за проектиране - фигура 133 "Архитектура на системата по линията Калояновец – Бургас", фигура 154 "Архитектура на системите за сигнализация във В. Павлов" и т. 7.1.25. "Списък на очакваните компоненти на системата (количествена сметка)", подт. 7.1.25. 2 "Гари с нови МКЦ", за гара В. Павлов е предложена апаратура, означена "ИЧМ МКЦ" (интерфейс човек-машина - маршрутно компютърна централизация), която представлява част от съседната МКЦ "Електра 2" намираща се в съседната гара Бургас, с което не са изпълнени изискванията посочени в Техническата спецификация, част "Възел Бургас", т. 6. 2., а именно: в участъка да се инсталират МКЦ във всички гари. В предложението за изпълнение на поръчката на участника, в Част I Предложение за проектиране - т. 7.1.25. "Списък на очакваните компоненти на системата (количествена сметка)", подт. 7.1.25. 2 "Гари с нови МКЦ" за гара В. Павлов е предложена апаратура, в която липсва "Централен контролер СС", т. е. липсва компонента "ядро – централен промишлен компютър, който по безопасен начин осъществява всички заложени взаимозависимости". Указаният от участника компонент "Външен елементен контролер ЕС" в гара В. Павлов е свързан за управление от централния контролер на съседна гара с МКЦ, с което не са изпълнени изискванията на възложителя. Следващото несъответствие установено по време на работата на комисията е несъответствие между предложенията за прекъсване действието на гаровите устройства (МРЦ и/или РУКЗ) и работния график по отношение на гарите Черноград и РП Лозово. В "Предложение за прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация (МРЦ/РУКЗ)" е посочено, че за гарите Черноград и РП Лозово ще се използва временна сигнализация тип "мобилна Електра" по време на прекъсването, а в "График за изпълнение на строителните дейности по сигнализация" за РП Лозово е посочено, че ще се използва временна сигнализация тип ПВУ (пулт за временно управление) по време на прекъсването. След приключване работата на помощната комисия същата е класирала на първо място: Консорциум "Плобур"- с получена комплексна оценка 100 точки и предложена цена 184 999 094, 47 лева без ДДС и без непредвидени разходи, с включени 0, 1% за информация и публичност, а на второ място Консорциум "ААА Сдружение" ДЗЗД- с получена комплексна оценка 96, 88 точки и предложена цена 195 129 615, 26 лева без ДДС и без непредвидени разходи, с включени 0, 1 % за информация и публичност. С решение № 3/28.01.2019 г. възложителят на основание чл. 106, ал. 6 от ЗОП и след като се е запознал и възприел изцяло дейността, констатациите и мотивите, направени в доклада и 11 на брой протоколи от работата на комисията, е класирал участниците в процедурата по следния начин: 1-во място: Консорциум "Плобур" с получена комплексна оценка 100 точки и предложена цена 184 999 094, 47 лева без ДДС и без непредвидени разходи, с включени 0, 1% за информация и публичност; 2-ро място: Консорциум "ААА Сдружение" ДЗЗД с получена комплексна оценка 96, 88 точки и предложена цена 195 129 615, 26 лева без ДДС и без непредвидени разходи, с включени 0, 1% за информация и публичност. Това решение е обжалвано от кандидата консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС". Жалбата е отхвърлена от КЗК като неоснователна. С процесното решение е прието, че правилно на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП помощната комисия към възложителя е отстранила участника консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" от обществената поръчка като е приела, че е налице несъответствие между офертата на кандидата и техническите изисквания на възложителя. От техническата документация на възложителя по преписката е видно, че във всички гари по линия Пловдив-Бургас трябва да бъдат изградени МКЦ състояща се от: МКЦ се състои от ядро-централен промишлен компютър, който по безопасен начин осъществява всички заложени взаимозависимости автоматизирани работни места и система от обектни контролери. За апаратурата за гара В. Павлов е предвидено МКЦ състояща се от блок В-централно ниво-ядро, блок А с MMI-входно изходно ниво работно място за ръководител движение и блок С-базово ниво –обектни контролери. Тази апаратура е означена като ИЧМ-МКЦ /интерфейс човек машина/. В количествената сметка на кандидата липса предвиден централен контролер СС, т. е. лисва компонента Ядро-централен промишлен компютър, който по безопасен начин осъществява всички заложени взаимозависимости. КЗК е направила извод, че се предлага само апаратура, но не и самостоятелна МКЦ за гара В. Павлов, поради тази причина офертата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" не отговаря на техническите изисквания на възложителя. По отношение на второто несъответствие комисията също е отхвърлила възраженията на жалбоподателя като неоснователни. Установила е, че е налице разминаване между разписания работен график и направеното предложение за прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация за гарите Черноград и РП Лозово. Безспорно е установено, че такова несъответствие е налице, тъй като в предложението на кандидата на гарите Черноград и РП Лозово е посочено, че ще използва временна сигнализация тип "мобилна ЕЛЕКТРА", а в работен график в диаграма на Гант за същите гари е показано, че ще се използва временна сигнализация тип ПВУ /пулт за временно управление/. Не е прието възражението на жалбоподателя, че е допусната техническа грешка при изписването и че и двете системи представляват вид временна осигурителна техника, тъй като същите са с различни възможности. По този начин не става ясно какво точно е предложението на кандидата по отношение на прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация за гарите Черноград и РП Лозово. КЗК се е произнесла по всички възражения на кандидата по отношение на офертата на класирания на първо място кандидат Консорциум "Плобур". Мотивирано и с оглед доказателствата по делото комисията е намерила всички възражения за неоснователни като се е позовала на документите приложени към офертата на участника Консорциум "Плобур" и тези приложение към жалбата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС". Приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени дали да изиска допълнителна информация относно някои факти и обстоятелства декларирани от участниците в ЕЕДОП. По отношение на оспорените от жалбоподателя удостоверения и референции представени от Консорциум "Плобур" свързани с доказване на необходимия опит комисията е преценила, че оспорването е бланкетно и неясно, още повече, че такива документи не са искани и не са представяни от участника Консорциум "Плобур", поради което искането е неоснователно. Последното възражение на участника касаещо офертата на консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД КЗК не е разгледала и е оставила жалбата в тази част без разглеждане, тъй като е приела, че дори офертата на консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД да не отговаря на изискванията на възложителя, то правното положение на жалбоподателя няма да се промени. Във връзка с гореизложеното комисията е оставила без уважение жалбата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС", както и е оставено без уважение искането за присъждане на разноски в производството. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. Същото е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за неправилност на решението понеже КЗК не се е произнесла по всички възражения на касатора в жалбата до комисията. Противно на това твърдение след внимателен анализ на процесното решение съдът намира, че комисията се е произнесла по всички възражения в жалбата. Действително по част от възраженията комисията се е произнесла като ги е групирала, но мотиви защо КЗК намира възраженията за неоснователни има за всяко едно от тях. За част от тези възражения комисията се е произнесла като е препратила към документите по преписката, но това не може да се квалифицира като нарушение още повече съществено. Не отговаря на действителното положение, че КЗК не е обсъдила представените с първоначалната жалба писмени доказателства. Същите са обсъдени в светлината на приложимата в случая оперативна самостоятелност на комисията. Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. В случая КЗК е приела, че не е налице необходимост от извършване на проверка на декларираните от Консорциум "Плобур" факти и обстоятелства в представените от него документи. Неупражняването на предоставено от закона право не води до извършване на нарушение, което да повлияе на правилността на последвалия го административен акт. Що се касае до възражението относно оставянето на жалбата на консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" без разглеждане в частта относно допуснати нарушения от страна на консорциум "ААА" Сдружение ДЗЗД, то съдът намира за правилен извода на КЗК за неотносимост на тези възражения. Действително дори да се установи, че офертата на последния консорциум не съответства на заданието на възложителя, то за жалбоподателя няма да настъпят съществени промени в правното му положение. По отношение на възражението за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила относно недопускане извършването на техническа експертиза, съдът намира същото за неоснователно. Не е налице съществено нарушение на процесуалните правила. По отношение на съответствието на техническото предложение на кандидата консорциум "ТКП ПЛОВДИВ-БУРГАС" и изискванията на възложителя съдът намира, че правилно КЗК се е произнесла без назначаване на техническа експертиза. Обратния случай би означавало подмяна волята на помощния орган на възложителя съставен от специалисти с необходимия опит и квалификация. Освен това самият жалбоподател признава в жалбата си, че за гара В. Павлов е предложил иновативно архитектурно решение изразяващо се в наличие на апаратура на едната гара в другата гара, а именно гара Бургас. Това обаче не съответства на изискването на възложителя за всички гари по маршрута Пловдив – Бургас да се изградят самостоятелни МКЦ. Друг довод в тази насока е факта, че в количествената сметка на кандидата не е предложен централен контролер за гара В. Павлов, а само такъв за гара Бургас. По отношение на разминаването на работния график и предложението за прекъсване действието на гаровите устройства за сигнализация за гарите Черноград и РП Лозово повече от ясно е, че не налице противоречие между документите, тъй като един път е предложено да се използва МЕ, а в след това за гара РП Лозово е посочено, че ще се използва ПВУ. По отношение на последното възражение на жалбоподателя относно офертата на Консорциум "Плобур" съдът намира за обосновани изводите на КЗК, че офертата отговаря на всички изисквания на възложителя включително и за лично състояние, както и че не са налице основания за отстраняване от процедурата. КЗК пълно и пространно се е мотивирала защо приема решението на помощната комисия на възложителя за правилно определяйки Консорциум "Плобур" за изпълнител по обществената поръчка. Както бе посочено по-горе истинско оспорване на документите за опит на Консорциум "Плобур" всъщност няма, поради което правилно КЗК е оставила това искане без разглеждане. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,