Решение № 11722 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3431/2009 г.

Решение № 11722 от 9.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3431/2009 г., V о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 79, ал. 1 от Закона за българските документи за самоличност . Образувано е по касационна жалба на Директора на Главна дирекция "Охранителна полиция" при Министерството на вътрешните работи против Решение № 856 от 29.10.2008 година по адм. д. 2694/2008 година по описа на Административен съд София - град, I-во отделение, 19-ти състав с твърдение за наличие на касационните основания нарушение на материалния закон и необоснованост по смисъла на т. 3 на чл. 209 от АПК. Според жалбоподателя извода на първоинстанционния съд за издаване на обжалваната заповед при липсата на предвидените в хипотезата на чл. 76, т. 5 от ЗБДС предпоставки и противоречие с целта на закона е в нарушение на приложимата правна норма предвид редакцията на чл. 76, т. 5 ЗБДС, която не съдържа изискване за наличие на влязла в сила присъда, както и превантивния и преустановителен характер на тази разпоредба, целяща предотвратяване довършването на едно нарушение или настъпването на неговите вредни последици. При събраните доказателства са изяснени обстоятелствата, при които е извършено нарушението на законодателството на чуждата държава - вида на нарушението, източниците на информация, предприетите юридически действия. Фактът, че Геновева Иванова Тодорова е майка на Дочка Горанова Георгиева, е безспорен и установен от служебната справка в АИС "БДС". По изложените в жалбата съображения се претендира отмяна на решението. Ответната страна оспорва жалбата по съображения, изложени от процесуалния й представител в писмена защита. Налагането на принудителна административна мярка по чл. 76, т. 6 ЗБДС изисква според нея наличие на предвидените в нормата предпоставки, които в случая не са налице. Липсва писмо от Министерството на външните работи, посочващо извършеното нарушение, по делото не се съдържат данни, че спрямо Геновева Иванова Тодорова е повдигнато обвинение за извършено нарушение на законодателството на Гърция. Не е налице повдигнато обвинение и влязла в сила присъда или друг влязъл в сила акт на съответен орган, доказващ вината й. Ето защо наложената административна мярка ограничава конституционно признати й права и надхвърля необходимото за осъществяване на правосъдието, поради което законосъобразно е отменен акта, с който тя е наложена. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата поради неизпълнение на предвидените в закона предпоставки за налагане на административната мярка. Производството по издаване на заповедта не е образувано по официално писмо на МВнР или на други документи за принудително извеждане или експулсиране, посочващи извършеното нарушение. В приложения към писмото на МВР документ на другата държава за нарушител е посочено лице, различно от адресата на ПАМ, поради което не са налице и претендираните касационни основания. Върховният административен съд, преценявайки обжалваното решение с оглед заявените касационни основания и служебно, съобразно разпоредбата на ал. 2 на чл. 218 АПК, за да се произнесе, взе предвид: С обжалваното решение Административен съд София - град отменя Заповед № 2008002208/21.03.2008 година на Началника на отдел "Български документи за самоличност", с която на Геновева Иванова Тодорова, ЕГН ********** е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната и неиздаване на паспорти и заместващи ги документи на български граждани" за срок от 21.03.2008 година до 19.03.2010 година. Съдът извършва проверка за законосъобразност на оспорения акт и приема, че е издаден от компетентен орган при условията на законова делегация, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в условията на оперативна самостоятелност, с каквато разполага. Обсъдени са, като са приети за неоснователни доводите за нарушаване на изискванията за форма по чл. 78, ал. 1 ЗБДС вр. чл. 59 АПК поради немотивираност на оспорената заповед, предвид съдържащото се в нея препращане към конкретно предложение, което също препраща към официално писмо рег. № 21 от 06.03.2008 г. Съдът констатира, че оспорващата не е уведомена за започване на административното производство, поради което актът е издаден без да бъдат съобразени нейните обяснения и възражения - чл. 26 АПК и чл. 35 АПК. Отмяната на оспорения акт съдът обосновава с преценката си за издаването му при неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. Първоинстанционният съд тълкува нормата на чл. 76, т. 5 от ЗБДС и приема, че при наличието на някоя от алтернативно предвидените законови предпоставки, административният орган може, като извърши преценка по целесъобразност, да наложи предвидената административна мярка. Съдът обсъжда наличието на условията, визирани в чл. 76, т. 5 от ЗБДС и приема, че административният орган не е извършил преценка на съдържанието на полученото писмо от "ЗП на МВР", доколко в него се твърди и съобщава извършването на нарушение на чл. 360 НК на Гърция от лицето Геновева Иванова Тодорова. Като се позовава на чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България и конкретно на ал. 4 на същия текст, запретяваща допускането на ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи необходимото за осъществяване на правосъдието и на чл. 6, т. 2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи , разпореждаща, че всяко лице, обвинено в криминално престъпление, се счита за невинно до доказване на вината му в съответствие със закона, съдът приема, че до доказване на вината на Тодорова с влязла в сила присъда по повдигнатото й обвинение, тя не може да се счита нарушител на законодателството на Гърция. По делото не се съдържат данни, установяващи наличие на влязла в сила присъда за извършено нарушение на законодателството на Гърция, поради което обжалваната заповед е в пряко противоречие с презумпцията на чл. 31, ал 3 от Конституцията на Република България и ограничава правата на Тодорова като обвиняема в Гърция. Освен това тя надхвърля необходимото за осъществяване на правосъдието, поради което е издадена и в нарушение на целта на закона. Текстът на чл. 76, т. 5 от ЗБДС е неприложим по отношение на лица, за които само се предполага, че са извършили нарушение на чуждото законодателство. В допълнение съдът посочва и обстоятелството, че по делото не са събрани доказателства за родствената връзка между Дочка Горанова Георгиева и лицата Горан Георгиев и Геновева Тодорова. В писмото до гръцката прокуратура - л. 21-ви от делото, за родители на Дочка Горанова са посочени като обвинени лицата Горан Георгиев (баща) и Мария Савкова Илиева (майка), не и оспорващата Тодорова. С оглед изложеното в решението е обоснован извода, че съдържащите се в мотивите на обжалваната заповед фактически обстоятелства не се подкрепят от събраните доказателства и не съответстват на предвидените в закона основания. За установяване на касационните основания пред настоящата инстанция е представена като доказателство Служебна бележка № 23289 от 13.11.2008 година от Дирекция "Български документи за самоличност" при МВР, установяваща роднинската връзка между Дочка Горанова Георгиева, ЕГН ********** и Геновева Иванова Тодорова, ЕГН **********, нейна майка. Представени са и разменени книжа между Звено "Криптографска защита и комуникации" на МВР при Посолството на Р България в Атина, криптограма. Касационният състав намира направеното от първоинстанционния съд тълкуване на разпоредбата на чл. 76, т. 5 от ЗБДС противоречащо на закона. Текстът на посочената норма предвижда лицата, спрямо които може да се осъществи принудителната мярка, по време на пребиваването си в друга държава да "са извършили нарушения на нейното законодателство". Законът не ограничава действието си спрямо лицата, извършили престъпления, в които случаи би било необходимо наличието на влязла в сила присъда с оглед презумпцията за невиновност. Той разпростира действието си във всички случаи на извършено нарушение на законодателството на друга държава, като урежда специален ред за установяването му - официално писмо от МВнР или документите за принудително извеждане или експулсиране от компетентните органи на съответната държава, посочващи извършеното нарушение. Хипотезата на т. 5 на чл. 76 от ЗБДС не изисква влязъл в сила акт по приключило наказателно или административно производство в другата държава. Ето защо при посочената хипотеза са неприложими нормите на чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България, както и чл. 6, т. 2 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи . Този извод се налага и при систематичното тълкуване и сравняване на нормата на т. 5 на чл. 76 с тези на т. 1 и т. 2 на чл. 76 от ЗБДС, уреждащи специалните хипотези за лица, спрямо които е повдигнато обвинение за умишлено престъпление, за което се предвижда лишаване от свобода до три години, и на осъдени за такива престъпления - до изтърпяване на наказанието или осъждани за умишлени престъпления от общ характер, но нереабилитирани. Специалният облекчен ред на доказване е продиктуван от превантивната цел на налаганите мерки. В противоречие с правоохранителната, превантивна, възпираща цел на нормата на чл. 76 от ЗБДС е приетото с решението, че наложената мярка надхвърля необходимото за осъществяване на правосъдието, поради което е издадена и в нарушение на целта на закона. Напротив, изричната норма на чл. 2 от протокол № 4 на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи изрично допуска ограничения на правото на придвижване, доколкото те са предвидени в закон и има необходимост от прилагането им в интерес на националната или обществената сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита на здравето и морала или правата на другите. При преценка на законосъобразността на обжалваното решение с оглед задължението, вменено му с разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема, че то е постановено без да са събрани категорични доказателства за наличието на една от съществените предпоставки за издаване на административния акт - "получаване на официално писмо от Министерство на външните работи". Първоинстанционният съд приема по - скоро като предположение, че абревиатурата "МВР" в писмото следва да се чете Министерство на външните работи. Той не обсъжда авторството на писмото, послужило като основание за издаване на оспорената заповед, въпреки различието от официално приетата абревиатура на Министерството на външните работи - МВнР и съвпадението с тази на Министерството на вътрешните работи. Установяването на органа, автор на писмото е от съществено значение при преценката за наличието на предвидените в закона предпоставки за издаване на оспорената заповед. То налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, при което да бъдат събрани доказателства за авторството на писмото, послужило като основание за провеждане на производството и издаване на процесната заповед. При новото разглеждане на делото следва да бъдат обсъдени и представените пред настоящата инстанция писмени доказателства относно родствената връзка между Дочка Георгиева и Геновева Тодорова. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 вр. ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение