Решение № 3852 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15245/2014 г.

Решение № 3852 от 6.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15245/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на "Академика 2011" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гео Милев", Студентско общежитие бл. 3, вх. А, ет. 1, срещу решение № 1436/11.11.2014 г. по преписка № КЗК-1010/1030/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на Обединение "София Спорт" - гр. София, е отменено решение № 215/01.09.2014 г. на изпълнителния директор на "Академика 2011" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за модернизация, ремонт и реконструкция на комплекс "Зимен дворец на спорта" - гр. София", открита с решение № 96/15.04.2014 г. на възложителя. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на постановения от КЗК акт, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Обединение "София Спорт". Твърди се, че не са взети предвид изложените в отмененото решение на възложителя мотиви, обосноваващи прекратяването на поръчката в хипотезите на т. 6, т. 5 и т. 3 от чл. 39, ал. 1 ЗОП и наличието на материалноправните предпоставки за това. Неправилно КЗК приема, че не са били налице условията по никой от горепосочените текстове, по които процедурата е прекратена. Прави се искане за присъждане на направените по делото разноски. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "Понсстройинженеринг" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 9, ет. 1, офис 3 и 4, представлявано от изпълнителния директор Милко Вълчев Милков, редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Ответниците - Обединение "София Спорт" - гр. София, с участниците в него "Главболгарстрой" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Дамяница" № 3-5, представлявано от изпълнителния директор Димитър Зарков Димитров и "Фор Райс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бяла" № 10, ет. 2, ап. 2, представлявано от управителя Светослав Красимиров Спасов, са редовно призовани. Първите двама от тях, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Илко Митев, оспорват касационната жалба и правят искане за оставяне в сила на решението на КЗК, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1436/11.11.2014 г. по преписка № КЗК-1010/1030/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на Обединение "София Спорт" - гр. София, е отменено решение № 215/01.09.2014 г. на изпълнителния директор на "Академика 2011" ЕАД, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за модернизация, ремонт и реконструкция на комплекс "Зимен дворец на спорта" - гр. София". Последното е издадено по мотиви, че са налице предпоставките по три от текстовете на чл. 39, ал. 1 ЗОП, а именно: по т. 6 - предвид наличието на съществени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които същата е обявена /изтъкнато е, че обявената от възложителя прогнозна стойност на поръчката не е определена въз основа на предварителни проучвания, налични статистически данни и пазарни аналози, както и че размерът й е значително завишен в сравнение със стойността на подобни обекти/; по т. 5 - поради това, че възложителят не разполага с необходимия финансов ресурс за изпълнение на поръчката, /доколкото с ПМС № 41/27.02.2014 г. за одобряване на допълнителни плащания по бюджета на Министерството на младежта и спорта за 2014 г. във връзка с увеличаване капитала на търговско дружество, за изпълнението на проекта са предвидени 35 000 000 лв, част от които все още не са преведени и налични/; по т. 3 - тъй като всички оферти, отговарящи на предварително обявените условия, надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. За да постанови горепосочения резултат, КЗК приема, че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата в никоя от горепосочените хипотези. Относно неприложимостта на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП е отбелязано, че никъде в закона не е поставено изискване определянето на прогнозната стойност на поръчката да е съпроводено с извършване на предварителни проучвания. С оглед вида на откритата процедура е прието за изпълнено условието по чл. 15, ал. 5 ЗОП /при определяне на стойността на обществената поръчка, тя да не се използва с цел заобикаляне прилагането на закона/. Твърдението за допуснато съществено нарушение при посочване на прогнозната стойност на поръчката, завишена спрямо стойността на други подобни обекти, е счетено за неоснователно по съображения, че определянето й е част от оперативната самостоятелност на възложителя, като е свързано с определяне на реда за възлагане на поръчката предвид законоустановените прагове, на изискванията към икономическите и финансови възможности на участниците и на размера на гаранцията за участие. Във връзка с довода, че високата прогнозна стойност на поръчката влече завишени стойности на ценовите предложения на участниците, от Комисията е отбелязано, че офертите се определят индивидуално от участниците съобразно тяхната икономическа политика и професионална преценка. Съобразено е, че според документацията за участие, прогнозната стойност на поръчката в случая представлява и максимален финансов ресурс, с който разполага възложителя за реконструкцията на обекта - двете стойности утвърдени с влязлото в сила решение за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно неприложимостта на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, КЗК приема, че не са налице кумулативно установените с този текст предпоставки - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, и тази невъзможност да се дължи на причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Отбелязано е, че ПМС № 41/27.02.2014 г. за одобряване на допълнителни плащания по бюджета на Министерството на младежта и спорта за 2014 г. във връзка с увеличаване капитала на търговското дружество - възложител, е обн. в ДВ, бр. 20/07.03.2014 г. /от която дата влиза в сила/ - повече от месец преди постановяване на решение № 96/15.04.2014 г. на изпълнителния директор на "Академика 2011" ЕАД за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В чл. 2 от постановлението изрично е посочено, че отпуснатите средства в размер на 35 000 000 лв, ще бъдат преведени на "Академика 2011" ЕАД на три пъти - 25 на сто до края на първото тримесечие, 55 на сто до края на второто тримесечие и 20 на сто до края на третото тримесечие на 2014 г. /т. е. до 30.09.2014 г./. Решението за прекратяване на процедурата е издадено на 01.09.2014 г. - преди изтичане на падежа по последното плащане, поради което е несъстоятелно позоваването на възложителя на обстоятелството, че част от предвидените за изпълнение на поръчката суми още не са налични. Така, без да обсъжда наличната разлика между стойностите на отпуснатите съгласно ПМС средства и направените ценови предложения, КЗК приема, че възложителят не обосновава невъзможността за осигуряване на финансиране на проекта, поради настъпили обстоятелства, които не е бил в състояние да предвиди още при откриване на процедурата. На последно място в решението на КЗК е прието, че липсват фактическите основания за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като средствата, определени за изпълнение на поръчката не възлизат на отпуснатата с горепосоченото ПМС, сума в размер на 35 000 000 лв /при липсата на изрично направено такова отбелязване в акта на МС/, а оттам и не би могло да се счете, че именно тя представлява максималния разполагаем финансов ресурс за изпълнението на обекта. В обявлението и документацията за участие изрично е отразено, че такъв ресурс за дейностите, предмет на поръчката е сумата от 40 833 333 лв без ДДС, обявена и като прогнозна стойност на поръчката, която не е надвишена с никое от допуснатите до участие ценови предложения. По тези съображения КЗК приема, че в случая не са осъществени сочените от възложителя хипотези по чл. 39, ал. 1 ЗОП, при което обжалваното решение на възложителя е отменено като незаконосъобразно. Съдът приема, че решението на КЗК е постановено в противоречие с правилото на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, при установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които процедурата е обявена. Процесната процедура е открита с решение № 96/15.04.2014 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. Предметът на поръчката е "Избор на изпълнител на инженеринг /проектиране, СМР и авторски надзор/ за модернизация, ремонт и реконструкция на комплекс "Зимен дворец на спорта" - гр. София". В раздел II. 2.1 от обявлението изрично е посочено, че прогнозната стойност на поръчката е 40 833 333 лв без ДДС, която сума съгласно раздел I "Общи условия", б. "Е", представлява и максималния разполагаем финансов ресурс на възложителя за дейностите, включени в предмета на поръчката, с изричното отбелязване, че надвишаващите размера му, ценови предложения, ще бъдат отстранявани от по-нататъшно участие в процедурата. Другояче казано, обявената прогнозна стойност в случая се явява и установена от възложителя, пределна горна граница на ценовите предложения, без да е налице минимална такава. Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодната оферта, формирана от технически и ценови показатели със съответна относителна тежест в комплексната оценка. С чл. 15, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, възложителят е задължен да определи прогнозната стойност на поръчката към датата на издаване на решението за откриване на процедурата, независимо, че според приложимата в случая редакция на чл. 25, ал. 1, т. 3 ЗОП /преди изменението й със ЗИД ЗОП, обн. ДВ, бр. 40/2014 г./, не е длъжен да я публикува в обявлението. Определянето на прогнозната стойност на поръчката от една страна цели прилагането на закона - съобразно праговете, заложени в чл. 14 ЗОП, извършването на преценка относно необходимостта от предварително обявление по смисъла на чл. 23 ЗОП и от изпращането на информация по чл. 45а до Европейската комисия. Наред с това, тя дава информация на оферентите за изготвяне на ценовите им предложения, като в настоящата процедура определя и максималната цена, с оглед на това, че всяка надвишаваща я ценова оферта подлежи на отстраняване, според изрично формулирано в документацията условие в посочения смисъл. По своята същност, прогнозната стойност е количествен показател, изчислим по начина, предвиден в чл. 15, ал. 2 ЗОП в съответствие с чл. 15, ал. 3 - 7 ЗОП. В случая, КЗК не е отчела и неспазването на задължителното за възложителя, правило на чл. 9 от Вътрешните правила за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки в "Академика 2011" ЕАД, утвърдени на 02.04.2014 г. - че при необходимост от възлагане на доставка, услуга или строителство, изпълнителният директор на дружеството подготвя анализ за определяне на вида на разхода, приблизителната му стойност и необходимостта от неговото извършване, едва въз основа на който и при наличието на съответен финансов ресурс се стартира процедура по възлагане на обществената поръчка. С правилото на чл. 8б ЗОП /въведено със ЗИД ЗОП обн. ДВ, бр. 93/2011 г./, възложителите са задължени да приемат вътрешни правила за възлагането на обществените поръчки, съдържащи включително реда за планиране и организацията на провеждане на процедурите по ЗОП. Независимо, че тези правила имат характера на вътрешноведомствени актове, те следва да бъдат отчитани при преценката относно законосъобразността на проведените по този закон процедури, доколкото обезпечават спазването на един от основните принципи в административния процес - за последователност и предвидимост. Установен в чл. 13 АПК, този принцип гарантира законосъобразното упражняване на оперативната самостоятелност на възложителя и в случаите, в които такава е предвидена при прилагането на ЗОП, за постигане на неговите цели. Следователно, необоснован и неправилен е направеният от КЗК извод, че по делото липсват данни за допуснато нарушение при определянето на обявената от възложителя, прогнозна стойност на поръчката, предпоставящо прекратяването й при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Между страните липсва спор и от документите по преписката, в т. ч. от доклада за вътрешен одит, изготвен от "Звено за вътрешен одит" при Министерството на младежта и спорта и доклад № ДИ1СФ-78/17.09.2014 г. за извършена финансова инспекция от екип на Агенция за държавна финансова инспекция, се установява, че в случая от възложителя не е осъществен подробен предварителен анализ на стойността на разхода за дейностите, включени в предмета на поръчката по смисъла на чл. 9 от вътрешните му правила по чл. 8б ЗОП. На свой ред, изготвеният при подготовката на процедурата, Бизнес план - обосновка на инвестиционния проект, сочи на инвестиционни разходи, необходими за ремонта и рехабилитацията на Зимния дворец на спорта, в размер общо на 34 751 000 лв - несъмнено много по-нисък от обявената прогнозна стойност на поръчката от 40 833 333 лв, за начина на определяне на която не се сочат доказателства. Следователно, не кореспондират с приложените по преписката документи, направените от КЗК констатации, че не е налице съществено нарушение при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, което не може да бъде отстранено. Предвид данните от гореописаните доклади, именно размера на сумата по посочения по-горе Бизнес план е залегнала при одобряването на допълнителни плащания по бюджета на Министерството на младежта и спорта за 2014 г., във връзка с предложеното увеличение на капитала на "Академика 2011" ЕАД със сумата от 35 000 000 лв, които според т. 3 от ПМС № 41/27.02.2014 г. следва да бъдат използвани за изпълнението на инвестиционен проект "Реконструкция и рехабилитация на спортен обект "Зимен дворец на спорта" - гр. София". Размерът на обявената прогнозна стойност на поръчката, определен и като такъв на максималния разполагаем финансов ресурс на възложителя за изпълнението на дейностите, включени в предмета на поръчката, несъмнено са повлияли ценовите предложения на участниците, без да кореспондират с наличните данни за размера на средствата, необходими за извършване на включените в предмета на поръчката дейности, нито с действително осигурените посредством парична вноска на едноличния собственик на капитала на дружеството - възложител, средства за изпълнението й. Предвид това, съдът приема, че в случая са били налице фактическите предпоставки за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Съгласно горепосочената разпоредба, възложителят е длъжен да прекрати с мотивирано решение процедурата, когато има допуснати нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които процедурата е обявена, какъвто е и процесният случай. В този смисъл, като е съобразил нарушенията, допуснати при определяне на обявените прогнозна стойност на поръчката и максимален финансов ресурс за изпълнението й, както и че те не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които поръчката е обявена, изпълнителният директор на "Академика 2011" ЕАД обосновано е приел, че са налице предпоставките за издаване на акт по смисъла на чл. 39, ал. 1 ЗОП. При това, излагайки подробни съображения в подкрепа на извода за наличието на нарушения, които опорочават процедурата и не могат да бъдат отстранени в рамките на същата, възложителят е постановил мотивирано решение, в съответствие с целта на закона и принципите, така както са формулирани в чл. 1 и чл. 2 ЗОП, в т. ч. и за ефективното разходване на бюджетни и извънбюджетни средства. Направеният от КЗК извод в обратен смисъл влиза в отявлено противоречие с данните по делото, съдържанието на решение № 215/01.09.2014 г. на изпълнителния директор на "Академика 2011" ЕАД и целта на нормите на чл. 15 и чл. 8б ЗОП, във връзка с текста на чл. 9 от Вътрешните правила за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки в "Академика 2011" ЕАД, утвърдени на 02.04.2014 г. - преди издаване на решението за откриването й. Още повече, че без каквото и да било правно значение за приложимостта на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП е изтъкнатото от КЗК обстоятелство, че последното решение, с което са утвърдени обявлението и документацията за поръчката, е влязло в сила. При наличие на предпоставките по смисъла на горепосочения текст, законодателят вменява в задължение на възложителя мотивирано да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. Предвид това и обективираните в решение № 215/01.09.2014 г., фактически и правни основания за издаване на атакувания пред КЗК акт, свързани с определянето на необосновано високи прогнозна стойност на процесната поръчка и максимален разполагаем финансов ресурс за изпълнението й, настоящият състав приема, че актът в посочената част, освен издаден от компетентен орган, се явява постановен в съответствие с административнопроизводствените правила, приложимия материален закон и неговата цел. Следователно, решението на КЗК, с което този акт е отменен като незаконосъобразен е неправилно и следва да бъде отменено. Доколкото наличието и само на основанието по чл. 39, т. 1, т. 6 ЗОП налага прекратяването на проведената процедура, съдът не обсъжда останалите доводи на касатора - че са осъществени материалноправните предпоставки за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5 и т. 3 ЗОП. Предвид изложеното, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че наместо постановения от КЗК резултат следва да бъде издадено ново решение по жалбата на Обединение "София Спорт", с което оспорването на акта на възложителя пред КЗК да бъде отхвърлено като неоснователно. Предвид изхода от спора, следва да бъде уважено искането на касатора за присъждане на разноски, като при липсата на представени доказателства такива да са направени в касационната инстанция, в т. ч. за осъществено пред съда процесуално представителство, на "Академика 2011" ЕАД следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за производството пред КЗК, в което дружеството е представлявано от юрисконсулт, в размер на 500 лв, определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,