Решение № 12176 от 7.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6348/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 62 от 03.05.2023 г. на Административен съд Шумен по адм. дело 347/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 01.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Водоснабдяване и канализация - Шумен ООД (ВиК Шумен) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор ДОП-13/28.07.2022 г. с "Си Ес Ди" ДЗЗД, Договор ДОП-12/20.07.2022 г. с ДЗЗД "Надзор 2021" и Договор ДОП-4/06.04.2022 г. с ДЗЗД "Надзор 2021", за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПОС, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и мотивите на първоинстанционния съд, като поддържа констатациите в оспорения административен акт за неяснота на заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка. Счита, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки и разграничението им с минимално изискуемите, както и указанията относно начина, по който ще се оценява максимално възможната степен на качествено изпълнение на поръчката. Сочи, че в указанията към методиката не е конкретизирано спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията и/или технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретни действия при осъществяването на контрол по спазването на технологичните изисквания за изпълнение на СМР, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното предложение на мерките за осигуряване на качеството. Твърди, че по този начин участниците могат да предлагат различни по характер допълнителни мерки, които водят и до различно качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за сравнение. Според касатора не е ясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки. Оспорва извода на съда, че по отношения на първия фактор не е налице соченото от органа нарушение. Ръководителят на УО счита, че идентифицираният от възложителя фактор е относим към изпълнителя на инженеринга, но е извън компетентността и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор, поради което не е ясно, как следва лицето упражняващо надзор на обекта да разработи или да предотврати разработването на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на инженеринга, като по закон му е вменена друга дейност. По отношение на втория фактор счита, че същият е от компетентността на лицето упражняващо строителен надзор, което одобрява доставка на алтернативни материали, но не може да се намеси в избора на строителни алтернативни материали, ако същите съответстват на изискванията на приложимото законодателство, камо ли да предложи мероприятия, посочване на конкретни действия по изпълнени на тези мероприятия и експерти, които ще го осъществят. Счита, че изпълнителят на инженеринга е свободен да сключи договор за доставка, с който прецени за най - добре, а не с предложен такъв от лицето осъществяващо надзор. По отношение на третия фактор според органа управлението на графика с работното време, мястото, броя, квалификацията на работниците и служителите, както и дали и при какви условия на работа ще работят е в компетенциите и правомощията на лицето изпълняващо инженеринга на обекта и при евентуално извършване на СМР от изпълнителя на инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим би се променило възнаграждението на лицата, които осъществяват дейността, което отново не е в компетенциите на лицето осъществяващо надзор. Сочи, че лицето упражняващо строителен надзор не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия, конкретни действия по тези мероприятия и експерти. По отношение на четвъртия и петия фактори сочи, че от строителниянадзор се изисква да осъществява контрол при спазването на технологичните изисквания за изпълнение на СМР при неблагоприятни метеорологични условия и спазване на изискванията на ЗБУТ, като неизпълнението на което и да било от посочените задължения е неизпълнение на договора. Твърди, че посочването на допълнителни мероприятия, които да доведат до преодоляване действието на описаните фактори няма да повиши качеството на изпълнение, тъй като те са част от основните задължения на консултанта по надзора. По отношение на шестия фактор сочи, че не е ясно, как следва потенциалните участници да променят бланки на образци, които са нормативно утвърдени, така че да не предполагат двусмислие. Счита, че така заложен факторът противоречи, както на закона, така и на минимално заложеното изискване към изготвянето на техническото предложение. По отношение на седмия фактор твърди, че съхранението на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка също не е от компетенциите на лицето осъществяващо строителен надзор. Обосновава извод, че доколкото посочените фактори не са относими към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключовите им експерти, то не е налице надграждане на качеството на изпълнение чрез включването им в методиката за оценка. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Й. Тодоров. Ответникът по касационната жалба ВиК Шумен, счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от адв. К. Миланов, Адвокатска колегия - Ямбол. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 15.04.2020 г. между ВиК ООД - Шумен и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен. На 02.02.2021 г., с Решение F87874, управителят на ВиК ООД Шумен обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата на проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия, обслужвана от ВиК Шумен с три обособени позиции. Определен е критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя за оценяване: Ниво на изпълнение, като измерител на качеството (П1) с максимална стойност 50 точки и Предлагана цена (П2) с максимална стойност 50 точки, като комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки. Оценяването на показателя П1 е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя (задължителния Елемент 1), за което се присъжда 1 точка и седемстепенна скала за оценка - съответно 8, 15, 22, 29, 36, 43, 50 точки, присъждането на които е обусловено от наличието на обстоятелства по Елемент 2 - мерки за осигуряване на качеството (поне една) при настъпване седем идентифицирани от възложителя фактора застрашаващи изпълнението на дейностите. Документацията за участие е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/107547. На 06.04.2022 г. ВиК - Шумен сключва с Надзор 2021 ДЗЗД Договор ДОП-4 по Обособена позиция 3 с предмет Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Рехабилитация, и реконструкция на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр. Нови пазар, на стойност 58 225,00лв. без ДДС. На 20.07.2022 г. ВиК - Шумен сключва с Надзор 2021 ДЗЗД Договор ДОП-12 по Обособена позиция 2 с предмет Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Подмяна, реконструкция и рехабилитация на техническа инфраструктура за водоснабдяване, канализация и пречистване на гр. Шумен, на стойност 485 335,00лв. без ДДС. На 28.07.2022 г. ВиК - Шумен сключва със Си Ес Ди ДЗЗД Договор ДОП-13 по Обособена позиция 1 с предмет Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствие на инвестиционни проекти за Обект: Реконструкция на довеждащ водопровод от яз. Тича на стойност 2 263 270,00лв. без ДДС. На 27.09.2022г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява ВиК - Шумен за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 10.10.2022 г. ВиК - Шумен представя възражение. С решение от 01.11.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС определя на ВиК - Шумен финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ДОП-13/28.07.2022 г. с "Си Ес Ди" ДЗЗД, Договор ДОП-12/20.07.2022 г. с ДЗЗД "Надзор 2021" и Договор ДОП-4/06.04.2022 г. с ДЗЗД "Надзор 2021", за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на методиката за оценка и по-конкретно седемте фактора застрашаващи изпълнението на дейностите, приема че изискването към всеки един от тях е предложенията да бъдат разработени така, че да гарантират навременно и качествено изпълнение на поръчката, съответстващо на екологичните и социални аспекти, за да има възложителят увереността, че участниците разбират спецификите на предмета на поръчката и имат капацитета да го изпълнят качествено и в срок. Според съда с разработването на предложенията си по отделните седем фактора участниците разгръщат и показват своите административни, технически и експертни познания и възможности за изпълнение предмета на поръчката, отчитайки неговите характеристики и специфики. Приема, че възложителят е формулирал както показателите, така и относителната им тежест и методиката за оценка на офертите, максимално точно и ясно с конкретни цифри и словом е описан подробно начинът на оценка на техническото предложение, спазвайки напълно разпоредбите на ЗОП, като всички седем фактора, съставляващи част от методиката за оценка съответстват на сложността, предмета и обема на обществената поръчка и са пряко свързани и относими към качественото и навременно изпълнение на поръчката. Въз основа на горното е съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е правилно. Видно от процесната методика, касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него два показателя за оценка спорът е за показателя "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството П1. Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 1 точка за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания, посочени в задължителния Елемент 1. Предвидена е седемстепенна скала за оценка - съответно 8, 15, 22, 29, 36, 43, 50 точки, присъждането на които е обусловено от наличието на обстоятелства по Елемент 2 - мерки за осигуряване на качеството (поне една) при настъпване седем идентифицирани от възложителя фактора застрашаващи изпълнението на дейностите. Така точки се присъждат, когато в техническото предложение освен задължителния Елемент 1, участникът е предложил и мероприятие за преодоляване на един или повече от факторите, застрашаващи изпълнението на дейностите, идентифицирани от възложителя, за което мероприятие е установено, че отчита спецификата при изпълнение на възлаганите дейности и едновременно с това за него са налични всички 4 компонента, посочени от възложителя. Административният орган приема, че идентифицираните от възложителя фактори застрашаващи изпълнението на дейностите се явяват неясни, като по-голямата част от тях не са съобразени с предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител. По отношение на първия фактор Разработване на алтернативни технически решения, съответстващи на изискванията приложимото законодателство, но изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на Инженеринга административният орган приема, че същият е относим към изпълнителя на инженеринга, но е извън компетентността и възможностите на лицето упражняващо строителен надзор и не е ясно, как същото следва да разработи или да предотврати разработването на алтернативни технически решения, като по закон му е вменена друга дейност. Този извод е неправилен. В случая, обратно на приетото от административния орган, възложителят не очаква предложение на лицето, упражняващо строителен надзор за разработване на алтернативни технически решения, изменящи техническата спецификация при изготвяне на работния проект от страна на изпълнителя на инженеринга, а очаква предложение за мерки за осигуряване на качеството при настъпване на този фактор, идентифициран като застрашаващ изпълнението на дейностите, т.е. за предотвратяването му. Очевидно се касае не за неяснота на процесния фактор, а за неразбиране от страна на административния орган на методиката за оценка на офертите. Надграждащите обстоятелства не са факторите застрашаващи изпълнението на дейностите, а мерките за предотвратяването им. По отношение на втория фактор Доставка на алтернативни материали, съответстващи на изискванията на приложимото законодателство, но изменящи изискванията на техническата спецификация и/или изискванията на одобрения работен проект, административният орган отново приема, че същият не е от компетентността на лицето упражняващо строителен надзор. Приема, че консултантът одобрява доставка на алтернативни материали, но не може да се намеси в избора на строителни алтернативни материали, ако същите съответстват на изискванията на приложимото законодателство, камо ли да предложи мероприятия, посочване на конкретни действия по изпълнение на тези мероприятия и експерти, които ще го осъществят. Този извод също е неправилен. В случая отново се касае за неразбиране от страна на административния орган на концепцията за оценяване на предложенията, посочена в методиката за оценка. Този фактор може да възникне по време на изпълнението на договорите за инженеринг и за оценка на съответствието на проекта и упражняване на строителен надзор, като всеки от участниците отговаря съобразно конкретните си задължения. Лицето осъществяващо строителния надзор не може да допусне отклонение от техническата спецификация и изискванията на одобрения работен проект що се отнася до влаганите материали и при констатация на подобно отклонение има задължение да уведоми за това възложителя и останалите компетентни органи и лица. Отново се касае за мерки за предотвратяване на този фактор, а не компетентност на строителния надзор за осъществяването му. По отношение на третия фактор Извършване на СМР от изпълнителя на инженеринга през почивни и празнични дни и/или на многосменен режим ръководителят на УО на ОПОС приема, че управлението на графика с работното време, мястото, броя, квалификацията на работниците и служителите, както и дали и при какви условия на работа ще работят, е в компетенциите и правомощията на лицето изпълняващо инженеринга на обекта и лицето упражняващо строителен надзор не е в състояние да въздейства на строителя, съответно да предложи мероприятия, конкретни действия по тези мероприятия и експерти. Този извод е неправилен. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че лицето осъществяващо строителен надзор следи дали изпълнителят не нарушава Кодекса на труда при извършване на подобни дейности, както и следи за работа по време на определените часови зони. Правилно е съобразено, че в техническата спецификация е посочено, че надзорникът следва да следи за хода на изпълнение на СМР, съгласно графика на строителя, да оценява забавата и да определя какви мерки трябва да се вземат в това отношение. Съгласувано с възложителя да нарежда извършването на изменения в графика или да взема решения по такива изменения, предлагани от изпълнителя". При работа през почивните/празничните дни лицето, упражняващо строителен надзор на обекта следва да организира експертите си да присъстват на обекта през тези почивни/празнични дни, за да изпълняват задълженията си по договора по време на строителството, което обуславя приложимостта мерките за предотвратяване на този фактор към предмета на поръчката. По отношение на четвъртия фактор Извършване на СМР от изпълнителя на инженеринга при неблагоприятни атмосферни условия (продължителни ниски или високи температури, продължителни снежни или дъждовни валежи) на петия фактор Извършване на СМР от изпълнителя на инженеринга на няколко физически отдалечени участъка на обекта едновременно, органът приема, че посочването на допълнителни мероприятия, които да доведат до преодоляване действието на описаните фактори няма да повиши качеството на изпълнение, защото са част от изпълнение на основните задължения на консултанта по надзора. Този извод също е неправилен. Безспорно е, че от строителният надзор се изисква да осъществява контрол при спазването на технологичните изисквания за изпълнение на СМР при неблагоприятни метеорологични условия и спазване на изискванията на ЗБУТ. Безспорно е и, че неизпълнението на което и да било от посочените задължения е неизпълнение на договора. Но в случая се бонифицира предлагането на мерки за предотвратяването на процесните фактори, което безспорно има отношение към качеството на изпълнение. Непосочването на мерки не означава неизпълнение на задълженията на надзорника, в какъвто смисъл са мотивите на органа, тъй като не се касае за неспазване на задълженията по контрол. По отношение на шестия фактор Изготвяне на актовете и протоколите по време на строителството във вид обем, съответстващ на изискванията на приложимото законодателство, но предполагащ двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР, органът приема, че не е ясно, как следва потенциалните участници, да променят бланки на образци, които са нормативно утвърдени, така че да не предполагат двусмислие. Приема, че така заложен факторът противоречи, както на закона, така и на минимално заложеното изискване към изготвянето на техническото предложение. Този извод е неправилен. Правилно първоинстанционният съд приема, че факторът е напълно ясен и покрива реално възможна хипотеза застрашаваща изпълнението на дейностите. Съответно възложителят присъжда повече точки на предложение, в което са предложени мерки за предотвратяването й. Обратно на твърденията на органа, с идентифицирането на този застрашаващ изпълнението на поръчката фактор възложителят няма предвид промени в утвърдени бланки и образци, регламентирани в приложимото законодателство, а напротив, цели предотвратяване на възможността за допускане на двусмислие при удостоверяването на извършените на СМР. По отношение на седмия фактор Възпрепятстване на достъпа вследствие на съхраняване на строителна техника и/или строителни материали в големи обеми на строителната площадка органът приема, че съхранението на строителна техника и/или строителни материали и/или строителни отпадъци в големи обеми на строителната площадка също не е от компетенциите на лицето осъществяващо строителен надзор и няма как същото да се разпорежда с вещи, които не са негова собственост или няма някакви права върху тях. И този извод също е неправилен. Правилно съдът приема, че при възникване на този фактор, застрашаващ трети лица и/или чужда собственост, задължение именно на надзора е недопускането на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството, съгласно договорите с изпълнителите и ЗУТ. Предвид изложеното, предлагането на мерки за предотвратяване на посочените по-горе фактори, застрашаващи изпълнението на дейностите носи добавена стойност на качеството на изпълнение и безспорно е свързано с предмета на поръчката. Неоснователни са доводите на касатора, че не е осигурена единна база за сравнение, тъй като участниците могат да предлагат различни по характер допълнителни мерки, които водят и до различно качество на изпълнението. Очевидно касаторът визира нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, която изисква методиката за оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Първо подобно нарушение не е установено в оспорения административен акт и е недопустимо домотивирането му в касационната жалба. Второ, за пълнота следва да се посочи, че съответствието с цитираната разпоредба не означава офертите да бъдат директно съпоставени, а сравнението се базира на оценката по предвидените подпоказатели и включените задължителни и надграждащи компоненти, което ще формира крайната оценка по този качествен показател и ще позволи сравнението му с останалите предложения, оценени по същия начин, въз основа на същите критерии. Видно от горното мотивите на органа за нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни и несъответни на доказателствата по делото. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложи материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника претендираните пред касационната инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд