Решение № 7429 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) по Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 - 2020, подадена чрез пълномощник, против решение 65 от 27.02.2023 г., постановено по адм. д. 691/ 2022 г. на Административния съд Враца, в частта, с която отменено негово Решение РД-02-14-990/ 17.10.2022 г. за определяне на финансова корекция за установени нарушения за незаконосъобразни изисквания за критерии за подбор и определяне на изпълнител, който не отговаря на поставените условия, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Твърди, че съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че първоинстанционния съд не е изложил достатъчно мотиви, които да обосноват неправилност на административния акт. Прави искане решението да бъде отменено, а спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. Ответникът по касационна жалба - Община Мездра, в писмен отговор на касационната жалба и в постъпило на 15.03.2023 г. писмено становище, обосновава неоснователност на жалбата и иска оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не изпраща представител. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд се е развило по жалба на Община Мездра срещу Решение РД-02-14-990 на ръководителят на УО на Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 2020, с което се определя на Община Мездра финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 97-00-9/25.01.2019г., с изпълнител Пи Ес Пи ЕООД на стойност 531 679,19 лева без ДДС/ 638 015,03 лева с ДДС за нарушения на чл.55, ал.2 във вр. с чл.55, ал.5 от ЗОП; по чл.2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал.2 и ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 66, ал. 2 от ЗОП; по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП и по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Административния съд приел от фактическа страна следното: На 02.11.2018 г. е сключен договор между МРРБ и Община Мездра за предоставяне на безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 за изпълнение на проект Joint efforts against natural disasters/Съвместни усилия срещу природни бедствия/. Общият размер на бюджета по проекта е 937 151.73 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 385 199.24 евро или 85%, размерът на националното съфинансиране е 58 908.30 евро или 13%, а собствен принос на бенефициера е 9 068.04 евро или 2 %. Въз основа на този договор, Община Мездра е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет Укрепване на свлачище в с. Игнатица, община Мездра. Обявлението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки. На 25.01.2019 г. е Сключен е договор 97-00-9 с избрания за изпълнител Пи Ес Пи ЕООД на стойност 531 679,19 лв. без ДДС/ 638 015,03 лв. с ДДС. На 25.08.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на по Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 - 2020 уведомява Общината за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция за нарушения на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал.2 и ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС; чл. 66, ал. 2от ЗОП, чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП; чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На 12.09.2022г Община Мездра представя възражение, което е прието за неоснователно. На 17.10.2022 г. ръководителят на УО на Програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 2020, постановява процесното Решение РД-02-14-990, което изцяло стъпва върху фактическите и правни установявания, изведени в уведомлението за установените нередности. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти, по които страните не спорят, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон, досежно твърдените нарушения за незаконосъобразни изисквания за критерии за подбор, при следните правни съображения: Относно нарушението по чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и на чл. 66, ал. 2 от ЗОП квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, първоинстанционният съд приема, че изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание на нормативен акт - арг.: чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, поради което приложимо в случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. След като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява с оглед нормативната регламентация и съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то текстът му напълно съответства на предложения прочит на чл. 3, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 ЗКС. Формулировката възпроизвежда буквално съдържанието на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, което е допълнителен аргумент за съгласуваност на документацията с правилата, съдържащи се в националното право. По тези съображения, съдът не възприема извода на РУО и приема, че не са налице визираните в акта на РУО нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС относно заложено изискване за годност в документацията по процедурата, които представляват основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и, че не се налага анализ на дадената квалификация по Наредбата за посочване на нередности, както и на елементите от състава за нередност по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор относно заложените изисквания по отношение на отговорник по контрола на качеството - да има валиден сертификат за преминат курс по контрол на качеството в строителството или еквивалентно; да притежава минимум 2 г. професионален специфичен опит като контрол по качеството в строителството, както и по отношение на експерт по ЗБУТ - да притежава валидно удостоверение/сертификат/ длъжностно лице по безопасност и здраве или Специалист БЗР или еквивалентно; да има минимум 2г. специфичен опит като експерт по ЗБУТ на строителни обекти. Аналогично изискване по отношение на тези лица фигурира и в документацията, т. 2.5 Изисквания за технически и професионални способности, подточка 2. Съдът, във връзка с тези твърдени нарушения сочи, че тези изисквания са в съответствие със специфичния предмет, стойност и сложност на обществената поръчка, вкл. и обвързващ прилагането на конкретен възлагателен способ по ЗОП и позволява на възложителя да прецени изначално възможността на участника да изпълни този предмет на поръчката, като преценката за поставените критерии е в оперативната самостоятелност на възложителя. Сочи още, че не ограничава правото на възложителя да поставя изисквания и условия към участниците, каквито смята, че ще съответстват на удовлетворяващо го изпълнение. По тези съображения, съдът приема, че не се установява соченото от органа нарушение, както и че липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т. 11, б. б от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Относно нарушението определяне на изпълнител, който не отговаря на поставените условия, в нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, първоинстанционният съд намира, че неправилно РУО е приел, че по отношение на предложеното от Пи Ес Пи ЕООД за експерт по ЗБУТ лице Ж. Бояджиева не е удостоверен специфичен опит като експерт по ЗБУТ на строителни обекти. Установява, че в действителност в ЕЕДОП е посочено, че лицето работи като инженер и експерт по ЗБУТ от 09.2012 г., без да е отразено, че тези дейности са изпълнявани на строителни обекти, но това обстоятелство не може да обоснове извод, че лицето не е работило на строителни обекти, както и че възложителят е класирал участник, за който не е доказано, че отговаря на изискванията на чл. 107, т. 1 ЗОП. Според съда в представеното ксерокопие на преписката по проведената обществена поръчка се намира служебна бележка с дата 21.01.2019 г., от която ясно се установява обектите на които е работило лицето. Във връзка с установеното е достигнал до извода, че не е установено по безспорен начин от страна на УО, че към момента на сключване на договора документите (диплома, удостоверения по ЗБУТ, служебна бележка, доказващи специфичния опит на експерта) не са били налични, както и че е сключен договор с участник, който не отговаря на критериите за избор на изпълнител. По тези съображения, съдът приема, че не се установява соченото от органа нарушение, както и че липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на горното съдът прави извод, че обжалваното решение е материално незаконосъобразно и го отменя в тази част, а в останалата му част, относно твърдяното нарушение за незаконосъобразни изисквания за лично състояние, отхвърля жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият касационен състав споделя напълно фактическите установявания и правните изводи на административния съд. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на констатираното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В документацията за участие по отношение на изискването за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност е посочено следното: "При участие на обединение, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответната услуга съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите предвидени в договора за създаване на обединение. Изискването се прилага за подизпълнители, които ще извършват дейностите по строителство. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Поставените изисквания означават, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП незаконосъобразно изискване за професионална компетентност. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 2 във връзка с ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Видно от доказателствата по делото ответникът Община Мездра е поставил като изискване - критерий за подбор към отговорника по контрола на качество да има валиден сертификат за преминат курс по контрол на качеството в строителството или еквивалентно; да притежава минимум 2 г. проф. специфичен опит като контрол по качеството в строителството и Към експертът по ЗБУТ да притежава валидно удостоверение/сертификат/ длъжностно лице по безопасност и здраве или Специалист БЗР или еквивалентно; да има минимум 2г. специфичен опит като експерт по ЗБУТ на строителни обекти. Предмет на процесната обществена поръчка е укрепване на свлачище в с. Игнатица. В конкретния случай УО твърди неяснота на изискването, а неяснота може да има не в критериите за подбор, а в критериите на възложителя по чл. 70 от ЗОП. Поставеното от възложителя изискване дава възможност на възложителя да установи възможността на участниците да изпълнят поръчката. Съобразено е с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Поради това с така поставения критерий възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Правилен е и изводът на първоинстанционният, че след като не е налице нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, то липсва и нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е и изводът на съд, че липсва нарушение на чл.107,т.1 и чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП определяне на изпълнител, който не отговаря на поставените условия, доколкото за лицето Ж. Бояджиева са налични доказателства за специфичен опит като експерт по ЗБУТ на строителни обекти. В съдебно производство пред първоинстанционния съд е представено ксерокопие на преписката по проведената обществена поръчка като в същата е налична служебна бележка за лицето Бояджиева с дата 21.01.2019 г., като в последната изрично са посочени обектите на които е работило лицето. Такава служебна бележка идентична с тази по преписката на обществената поръчка е представена от Община Мездра и с депозираното възражение по направените констатации от органа, вкл. представени копия на диплома, удостоверения по ЗБУТ, както и служебна бележка, която доказва специфичния опит на експерта Именно поради наличието на това доказателство, участникът, определен за изпълнител, законосъобразно е допуснат до участие в процедурата, като при сключване на договора правилно не са били изискани допълнителни доказателства. Съгласно чл. 112, ал. 9 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, които вече са му били предоставени и са актуални, до които има достъп по служебен път или които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни. С оглед на това неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП Това обстоятелство допълнително потвърждава извода на първоинстанционния съд за съответствие на предложението на кандидата с критериите за подбор, което обосновава неприложимост на чл. 107, т. 1 от ЗОП. При кумулативност на правното основание, органът сочи нарушаване разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Установеното с оспорения административен акт от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат, в какъвто смисъл е текста на т. 14. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че не са представени документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Участникът е определен за изпълнител, доколкото офертата му е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на процедурата правила и критерии. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Доколкото в случая е доказана липсата на съществен елемент от състава на понятието "нередност", съгласно легалното определение, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, то законосъобразен се явява извода на съда, че в случая не е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Его защо, поради липса на касационни основания за отмяна на процесното решение в обжалваната му част, същото, като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, на касатора, не следва да се присъждат направените разноски за настоящата инстанция.