Решение № 2996 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 281/2018 г.

Решение № 2996 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 281/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "Д. - БМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление обл. Б., общ. Б., гр. Б., ул. "С. С." .№..., представлявано от управителя Й. И. Ф., против Решение № 1402 от 30.11.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 895/13.10.2017 г., образувана по жалба на дружеството с вх. № ВХР-2024/25.09.2017 г. срещу Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1/ за създаване на квалификационна система от възложителя "Е. Ю." ЕАД" с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД", обявена в АОП с преписка 00143-2017-0039 и изпратено обявление до ОВ на ЕС: 11.09.2017 г. Жалбоподателят моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК, с което е оставена без уважение подадената жалба, като твърди, че при постановяването му КЗК е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, извършила е едностранчива и неправилна преценка на фактите по преписката, не е обсъдила доводите им и не е съобразила тяхното значение за правния спор. Счита, че в резултат на това обжалваният акт е неправилен, незаконосъобразен и необоснован, постановен при нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила. Развити са подробни съображения за така заявените пороци. Претендира присъждане на сторените съдебни и деловодни разноски, вкл. и заплатено адвокатско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

От ответника - СД на "Е. Ю." ЕАД, гр. П., чрез пълномощника си адв. А. К. - САК, е постъпил писмен Отговор, в който се оспорва изцяло подадената жалба и се моли да бъде оставена без уважение като неоснователна, респективно да се остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът отново оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на всички сторени по делото разноски, за които представя списък.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е в срок, подадена от надлежна страна и е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно, постановено е при спазване на процесуалния и материалния закон. Неоснователно е оплакването на касатора, че се касае за неправомерно разделени систематично свързани дейности, чрез създаването на две квалификационни системи, които се отнасят за дейности, неразривно свързани една с друга. Изводът на КЗК за неоснователност на така наведеното и пред комисията възражение е правилен, като доводите, че не разполага с правомощие да преразглежда виждането на възложителя по създаването на две квалификационни системи съобразно потребностите му, са верни. Неоснователно е оплакването, че е налице нарушение на реда за възлагане по ЗОП, както и на принципа за ефективно разходване на публични средства. Обосновано КЗК е приела, че в конкретния случай са спазени правилата на ЗОП, както и разпоредбите на чл. 5, ал. 3 от Директива 2014/24/ЕС и чл. 16, ал. 3 от Директива 2014/25. Следва да бъде възприет като правилен изводът на КЗК по отношение доводите за неразделяне на предмета на квалификационната система на обособени позиции, тъй като не се касае за нарушение на правилата на ЗОП. Според прокурора от ВАС, поради липса на касационни основания за отмяна, обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

С оглед датата на изпращане на жалбата чрез оператор на пощенски услуги Е. - 19.12.2017 г., настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че касационната жалба, която е подписана от законния представител на дружеството, се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по имейл адреса на 05.12.2017 г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 1402 от 30.11.2017 г. по преписка № КЗК - 895/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата с вх. № ВХР-2024/25.09.2017 г., подадена от "Д.-БМ" ЕООД срещу Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1/11.09.2017 г. на членовете на СД на "Е. Ю." ЕАД" за създаване на квалификационна система с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД.",

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Д.-БМ" ЕООД за възлагане на направените разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Е. Ю." ЕАД за възлагане на направените разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е депозирана в КЗК от заинтересовано лице в законоустановения 10-дневен срок от датата на публикуване на решението за създаване на квалификационна система, пред компетентен орган, поради което е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество, но разгледана по същество, е приела, че е неоснователна.

По отношение на първото твърдение, че възложителят незаконосъобразно е обявил две обществени поръчки, които са съответно с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД и с предмет: "Извършване на електро-инсталационни и електро-монтажни, както и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД, което разделяне създава неефективност на възлагането и според жалбоподателя с окрупняването на дейностите ще се постигне максимален ефект, КЗК е констатирала, че предмет на производството е преценката на законосъобразността на решение за създаване на квалификационна система, издадено на основание чл. 141, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 9, пр. първо от ЗОП и възложителят е избрал да създаде самостоятелно квалификационна система, свързана с извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната му територия, без едновременно с това да обявява предвидените в чл. 142, ал. 1 от ЗОП процедури за възлагане на обществени поръчки чрез създадената система. Като се е позовала на разпоредбата на чл. 141, ал. 1 от ЗОП за съдържанието на обявлението и на задължителната информация в приложение № 13 - целта и срокът на действие на квалификационната система, както и начинът за достъп до правилата за нейното прилагане, както и т. 4 - че част от информацията, която следва да се съдържа в обявлението за създаване на квалификационна система се отнася към предназначението на квалификационната система (описание на стоките, услугите и строителството или категории от тях, за които ще се възлагат поръчки чрез системата), и на т. 5 - че следва да се формулират условията, на които да отговарят заинтересованите лица за тяхното квалифициране в съответствие със системата, и методите за проверка на всяко едно от тези условия, КЗК е заключила, че квалификационната система представлява специален начин за извършване на подбор на квалифицирани стопански субекти за целите на всички процедури с подобен предмет, които възложителят ще открие след създаването на квалификационната система, като към този момент заинтересованите лица следва да разполагат с информация относно стоките, услугите и строителството или категориите от тях, което ще бъдат включвани в предмета на поръчките, възложени чрез системата. КЗК е посочила, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи какви нужди има от стоки, услуги и строителство за срока на създадената квалификационна система и съответно да ги опише, като тази преценка е напълно свободна и не подлежи на проверката за законосъобразност, осъществявана от КЗК. Органът по преразглеждането не разполага с правомощие да преразгледа виждането на възложителя за създаване на две квалификационни системи, свързани съответно с извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната му територия, както и от извършване на електро-инсталационни и електро-монтажни работи, и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на същата територия. КЗК е приела, че всички доводи на жалбоподателя, свързани с неефективност на възлагането, постигане на максимален ефект от окрупняването на двете дейности, координация и размяна на информация между бъдещи изпълнители, непосочване на информация за паралелно създаване на две системи, са свързани с преценка на възложителя по целесъобразност, поради което не подлежат на разглеждане в настоящото производство.

За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че е незаконосъобразно решението на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Към настоящия момент само е създадена квалификационна система, без да са обявени конкретните обществени поръчки, които ще се възлагат чрез нея и в този случай за възложителя не е налице задължение да прецизира предмета на поръчките, нито да разделя на обособени позиции съответните обществени поръчки, които смята да обяви. Този извод КЗК е извела от съдържанието на образец № 13, в което е посочено, че обявлението съдържа описание на стоките, услугите и строителството и дори да се приеме, че още със създаване на квалификационна система следва да се даде информация за бъдещите обществени поръчки, възлагани чрез системата, включително посочване на обособените им позиции, ако са приложими, то този пропуск не съставлява нарушение на правилата на ЗОП, защото съгласно разпоредбата на чл. 141, ал. 5 от ЗОП възложителят има възможност за периодично актуализиране на информацията, свързана с квалификационната система.

По отношение на следващото възражение на жалбоподателя, че заложените от възложителя критерии за включване в квалификационната система не са достатъчно изчерпателни, а твърде общи и неясни, като липсват изисквания, свързани с персонала/служителите, техника, база и т. н., а изискването за опит не дава ясна представа за потенциала на участника, КЗК се е позовала на чл. 141, ал. 5 от ЗОП, че при създаване на квалификационна система секторните възложители определят правила и критерии, въз основа на които заинтересованите лица ще бъдат включвани и изключвани в нея. Видно е, че законът не поставя конкретни изисквания по отношение характера и вида на тези правила и критерии, от което следва, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи конкретни изисквания за присъединяване на лица в системата. В конкретния случай правилата и критериите се отнасят до вписване в ЦПРС за определена категория строеж, притежание на валидна застраховка "Професионална отговорност" и опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на системата и КЗК е счела, че с така поставените изисквания възложителят не е допуснал нарушение на законовите правила, а напротив, предоставил е възможност на широк кръг от лица, стига да отговарят на заложените критерии, да бъдат включени в квалификационната система, в съответствие с принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП с оглед бъдещите обществени поръчки, които ще се възлагат в рамките на системата.

Относно другото твърдение на жалбоподателя, касаещо критериите за включване в квалификационната система, КЗК е констатирала, че въпреки посоченото в жалбата съображение, че изискването за опит (което е лицата да са изпълнили три вида строителни работи през последните пет години, не по-малко от 3 обекта, но задължително по 1 от всеки вид от изброените по-горе обекти), не дава ясна представа за потенциала на участника, едновременно с това "Д. БМ" ЕООД оспорва същото това условие като завишено и ограничително. КЗК е взела предвид, че в рамките на създадената квалификационна система ще се възлагат обществени поръчки с конкретен предмет, който има своите специфики и в този смисъл е обосновано възложителят да избере изпълнител сред лицата, вписани в квалификационната система в съответствие с чл. 142, ал. 1 от ЗОП, които имат опит в извършване на дейности, свързани с изкопни и земни работи, сондиране, пробиване и възстановяване на настилки. Освен това, КЗК е посочила, че съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП не всяко ограничаване на конкуренцията, а само необоснованото такова, представлява нарушение на законовите правила. По тези съображения КЗК е квалифицирала и това твърдение за неоснователно.

За неоснователно е прието и следващото твърдение на жалбоподателя, че допуснатата възможност в писмените разяснения да се изискат с поканата за участие доказателства за капацитета, е нарушение на правилата, доколкото възложителят ще има възможност субективно да променя правилата на системата. На това място КЗК е обсъдила зададения на възложителя въпрос "При попълване на формуляр ЕЕДОП не е ясно дали ще трябва да посочим капацитет от специалисти, техника и база? По какъв начин ще Ви докажем нашия капацитет?" и отговора на възложителя, че за включване в системата в ЕЕДОП се попълва информацията, посочена в документацията за участие, като доказателствата за капацитета ще бъдат изискани с поканата за предоставяне на оферти и че в техническата оферта участниците посочват своето предложение за изпълнение на поръчката и въз основа на това е направила извод, че фактът на посочване в писмените разяснения, дадени от възложителя, че ще бъдат поискани доказателства за капацитета с поканата за предоставяне на оферти, не означава, че ще има извършване на промяна в правилата и критериите на квалификационната система, още повече, няма основания да се приеме, че доказателствата, споменати в писмените разяснения, не касаят горепосочените три условия за включване в квалификационната система, които, както вече е установено, са зададени така, че да осигурят достъп на широк кръг лица за включване в системата.

Относно оплакването в жалбата, че е налице несъответствие между изискванията/критериите за подбор, посочени в обявлението и дадените разяснения, КЗК го е приела за бланкетно доколкото липсва конкретно посочване на тези несъответствия и в какво те се изразяват, поради което е счела, че не следва да го разглежда.

При този изход на преписката за неоснователност на жалбата на "Д. БМ" ЕООД, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането за възлагане на направените разноски, а относно искането на възложителя за възлагане на разноските в производството, КЗК е констатирала, че не са представени доказателства за сторените разноски, поради което също оставя искането без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-895/2017 г. е образувано по постъпила с вх. № ВХР-2024/25.09.2017 г. ЖАЛБА от "Д. - БМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление обл. Б., общ. Б., гр. Б., ул. "С. С." .№..., представлявано от управителя Й. И. Ф., против Решение № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1/ от 11.09.2017 г. за създаване на квалификационна система от възложителя "Е. Ю." ЕАД" с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД", обявена в АОП с преписка 00143-2017-0039 и изпратено обявление до ОВ на ЕС: 11.09.2017 г.

В жалбата са направени няколко оплаквания. За част от тях КЗК е приела, че не следва да разглежда, защото са бланкетни и неконкретизирани, а за другите, след като ги е обсъдила, е приела че са неоснователни.

Настоящият касационен състав напълно споделя така изложените от КЗК в решението част ПРАВНИ ИЗВОДИ съображения, поради което не следва да ги повтаря и в настоящото съдебно решение.

Необходимо е за яснота да се посочи, че в конкретния случай не се касае за някоя от видовете процедури, изброени в чл. 18 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16 февруари 2016 г., в сила от 15 април 2016 г.). Процесната обжалвана процедура е открита от секторен възложител с основна дейност "електроенергия", на основание чл. 141, ал. 1 от ЗОП и касае "създаване на квалификационни системи", уредбата на която се съдържа в Раздел III на Г. седемнадесета (чл. 141 - 143) от ЗОП. Създаването на квалификационна система за включването на заинтересовани лица коренно се различава от процедурите по възлагане на обществените поръчки според избрания от възложителя вид по чл. 18 ЗОП. Затова следва да се прави разлика между "създаване на квалификационна система" и "възлагане на обществена поръчка" с конкретен предмет, попадащ в обхвата на квалификационната система, което възлагане впоследствие ще бъде чрез видовете процедури - ограничена процедура (чл. 18, ал. 1, т. 2) или процедура на договаряне с предварителна покана за участие (чл. 18, ал. 1, т. 4), а изпълнителят на договора се избира сред лицата, които са вписани в квалификационната система - чл. 142, ал. 1 ЗОП. Тоест, обжалваното от "Д. - БМ" ЕООД решение на възложителя № С-17-ЕР-МР-С-19/Р1/ от 11.09.2017 г. касае създаване на квалификационна система, в която се включват стопански субекти, а не откриване на процедура за възлагане на конкретна обществена поръчка. В този смисъл е различно и правното основание на решенията на възложителя - не се касае за решение за откриване на процедура по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а за решение по чл. 22, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

На този етап не е необходимо да има разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, каквото е едно от възраженията на жалбоподателя, поддържано и в касационната жалба. Възложителят е този, който сам в рамките на стопанската си, икономическа и оперативна самостоятелност преценява по кое време, за какъв срок и с какъв предмет - наименование ще открие процедура - в случая създаване на квалификационна система. В тази преценка е недопустимо да се намесва КЗК и съда, а още по-малко заинтересовано лице, което е потенциален кандидат за включване в системата.

Задължително е обаче да се посочи в обявлението предназначението на създаваната квалификационна система - т. 4 от Приложение № 13 към чл. 141, ал. 1 ЗОП, в случая обекта на поръчката е "строителство" (а не "доставки" или "услуги"), за което строителство ще се възлагат обществени поръчки, но за в бъдеще, в рамките на срока на действие на квалификационната система. Целта на създаване на квалификационната система е включването на стопански субекти в нея, измежду които квалифицирани участници възложителят да проведе процедура вече за възлагане на конкретна обществената поръчка, с конкретен предмет.

Както се каза по-горе, секторният възложител може да открие конкретна процедура съгласно чл. 142, ал. 1 от ЗОП само по два начина: чрез ограничена процедура (чл. 18, ал. 1, т. 2) или процедура на договаряне с предварителна покана за участие (чл. 18, ал. 1, т. 4). И в двата случая жалбоподателят "Д. - БМ" ЕООД би се явил в качеството на заинтересовано лице по легалната дефиниция в § 2, т. 14 ДР на ЗОП, поради което има право да обжалва решенията за откриване съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП и в тази жалба да направи някои от възраженията си, които сега са преждевременни. Не е спорно, че лицензионната територия на възложителя "Е. Ю." ЕАД, гр. П. обхваща 1/3 от територията на страната и няколко КЕЦ (клиентски енергоцентрове) в девет области. Дали бъдещата обществена поръчка за възлагане ще бъде разделена на обособени позиции или не, е въпрос, който е неотносим към спора за създаване на квалификационната система. А колко на брой квалификационни системи ще създаде възложителя, е преценка по целесъобразност, а не за законосъобразност, която КЗК има правото да проверява съгласно чл. 196, ал. 3 от ЗОП.

Оплакванията в касационната жалба, които са същите, както в жалбата до КЗК се преценяват като неоснователни, а новите възражения, които са направени за пръв път пред касационната инстанция не подлежат на разглеждане, тъй като не са били обсъждани от органа, осъществяващ контрол върху решенията на възложителя.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател "Д. - БМ" ЕООД не се дължат разноски, въпреки че са поискани. На ответника - възложител следва да бъдат присъдени своевременно поисканите и направени разноски, но само за производството пред Върховния административен съд, които видно от списъка по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и представената фактура № 1935/30.01.2018 г. възлизат на 2 542,58 лева адвокатско възнаграждение. В касационната жалба не е направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Такова възражение поради липса на фактическа и правна сложност на производството има в Молба-становище от 27.02.2018 г., която обаче е постъпила на другия ден след провеждане на откритото съдебно заседание пред ВАС на 26.02.2018 г., и като несвоевременно не следва да се взема предвид. Разноски, направени в производството пред КЗК се присъждат от касационната инстанция само когато спорът се пререшава, а в конкретния случай се оставя в сила обжалваното от "Д. - БМ" ЕООД решение на КЗК. В разпоредбата на чл. 217 от ЗОП е уреден въпроса с отговорността за разноските в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и няма основание ВАС да прилага тази правна норма, която е относима за КЗК.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,