Решение № 1976 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16267/2010 г.

Решение № 1976 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16267/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Софстрой" АД със седалище в град София против решение № 1494 от 25.11.2010 г. по препика № КЗК-941/943/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против заповед № 241 от 6.10.2010 г. на кмета на община Завет за класиране и отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила в АПК, противоречие с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. От останалите ответници само възложителят дава писмено становище за нейната неоснователност. Заинтересованата страна "Експрес Гаранцион" ООД също не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите в редакцията им след ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 52/2010 г.. Образувано е по две жалби срещу заповед № 241 от 6.10.2010 г. на кмета на община Завет за класиране и отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Първата е от "Софстрой" АД, а втората от консорциум "Хидростроймонтаж - Завет" град Разград, които са отстранени от участие в оценяването и класирането. С решението на КЗК жалбата на консорциума е уважена. Решението в тази му част, като необжалвано е влязло в сила и не подлежи на съдебен контрол. Предмет на настоящото съдебно производство е само произнасянето на комисията по жалбата, подадена от "Софстрой" АД. В производството пред нея дружеството е направило доводи за незаконосъобразно отстраняване, тъй като липсата на снимков материал била несъществен пропуск; не съставлявала нарушение по чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП и не можела да доведе до отстраняване. На следващо място документите за оборота били надлежно попълнени. На трето място - след като възложителят не е поставил ограничения за максималния срок, то не можело конкурсната комисия да отстранява участници, поради офериран необосновано дълъг срок. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Строително монтажни работи по проект "Благоустрояване на централна градска част, град Завет, област Разград" по Програмата за развитие на селските райони и за развитие на населените места 2007-2013 г.". С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. В обявлението са посочени техническите възможности, с които трябва задължително да разполагат участниците и документите, с които се доказват. На първо място е формулирано минималното изискване участникът да е осъществил строителство на поне два строителни обекта с подобен обхват и сложност през последните три години. То се установява с прилагане на списък на основните договори за строителство, изпълнение през последните пет години, вкл. стойностите, датите и получателите, придружен с препоръки за добро изпълнение и снимков материал от реализирани обекти. В раздел II от конкурсната документация - Изисквания към участниците - т. 2.1.4. - Технически изисквания - е направена директна препратка към раздела от обявлението III. 2.3. В раздела 6.2. - Съдържание на офертата, т. 14 също са формулирани необходимите за прилагане документи, сред които отново е посочен снимковият материал. Възложителят е избрал за оценка критерия по чл. 37, ал. 1, т. 2 от закона - икономически най-изгодна оферта, формирана от четири показателя: цена; степен на съответствие на офертата; срок за изпълнение на поръчката и гаранционни срокове. Последният показател е съставен от два отделни подпоказатели: гаранционен срок за СМР и съоръженията и вторият - гаранционен срок за засадените дървета, декоративни храсти и друга растителност, не по-малко от два вегетационни периода. Наред с това е посочено, че предложените от всеки участник гаранционни срокове трябва да бъдат съобразени и подкрепени с: изискванията за гаранционните срокове в строителството; гаранционните срокове на доставчиците на съоръжения и на трето място с гаранционните изисквания за засетите дървета, декоративни храсти и друга растителност. Всички срокове на последно място трябва да отговорят и на изискванията за задържане на гаранцията за изпълнение, съгласно чл. 12, т. 1 от проекта на договор. А тази норма от договора задължава определения изпълнител да поддържа валидността на гаранцията в размер на 3 % от стойността на договора в рамките на дадения от него гаранционен срок. Конкурсната комисия с протокол № 1 от 31.08.2010 г. е предложила на възложителя да отстрани офертата на жалбоподателя, като неотговаряща на три от предварително поставените изисквания: липса на снимков материал за доказване на техническата възможност да изпълни обекта; нарушение при попълване на информацията за оборота - вместо в хил. лева са вписани лева и на последно място офериран нереално дълъг срок от 30 години. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в решението по чл. 73 от ЗОП. Участникът е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от закона. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила всяко едно от въведените възражения. Изложила е съображения за неоснователност на посочените две причини за отстраняване на участника - попълването на образец № 18 от конкурсната документация и гаранционния срок по К4. Счела е обаче за правилен извода на възложителя, че офертата на дружеството не отговаря на задължителното изискване да съдържа снимков материал за реализираните обекти, поради което не е следвало да бъде допусната до оценяване и класиране и участникът законосъобразно е отстранен. По тези съображения е приела подадената от него жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда на първо място се прави довод за допуснато от страна на КЗК нарушение на чл. 177, ал. 1 от АПК, приложим съгласно препращащата разпоредба на чл. 122з от ЗОП. Възражението е, че след като решението на възложителя за избор на изпълнител е отменено, то отмяната му има действие по отношение на всички участници, в това число и дружеството-жалбоподател. Доводът е неоснователен. В случая преписката е обединена и съдържа решение по две отделни жалби от двама участника в процедурата. И двамата са отстранени, но на различно основание. При разглеждане на всяка жалба поотделно, КЗК е постановила едно общо решение, но то съдържа различен резултат по всяка една от тях. Жалбата на консорциум "Хидростроймонтаж - Завет" град Разград е била основателна, което означава, че този участник незаконосъобразно е отстранен от участие, след като офертата му е отговаряла на поставените изисквания, поради което е следвало да бъде допусната до оценяване и класиране. Допуснатото нарушение от възложителя при прилагането на чл. 69 от ЗОП на свой ред е довело до незаконосъобразност и на крайния му акт. Поради това КЗК е постановила решение при условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от закона - отменила е по жалбата от консорциума крайния акт, като незаконосъобразен и е върнала преписката за продължаване на възлагателната процедура на етап - оценяване на офертите на участниците съгласно мотивите на КЗК - т. е. оценяване и класиране на офертата и на този участник. В същото време обаче при разглеждането на жалбата, подадена от "Софстрой" АД е установено, че е налице законосъобразно отстраняване. Решението, постановено по неговата жалба е с правно основание - чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Това означава, че неговото участие е надлежно приключило преди провеждането на етапа на оценяването на допуснатите оферти. Поради това той не би могъл да черпи права от решението по жалбата от другия участник, която има различен резултат, макар и да е приета за разглеждане в съвместно общо производство. Следващата група доводи вече са по съществото на спора и повтарят възраженията пред КЗК за незаконосъобразно отстраняване. Страната счита за изначално незаконосъобразно въвеждането на изискване за представяне на снимков материал, тъй като предвидените фотографски снимки в чл. 51, ал. 1, т. 5 от закона касаели само доставките. А настоящата процедура била за строителство. Възражението е неоснователно, поради две причини: Първата е, че изискването е ясно и недвусмислено формулирано още в обявлението и конкурсната документация и по този начин е станало безусловно задължително за изпълнение от всички участници. Страната не се е възползвала от дадената й възможност в чл. 120, ал. 1 да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата в частта му, в която е одобрено обявление и конкурсна документация, съдържащи задължение в офертата да се приложи снимков материал, като доказателства за налична техническа възможност за всеки участник да изпълни поръчката. Втората причина за неоснователност на възражението е, че по отношение на процедурата не намира приложение чл. 51, ал. 1, т. 5 от закона. Снимките, които се искат от възложителя са неразривно свързани с установяване начина на изпълнението на договорите за строителство. Те имат допълваща функция по отношение на препоръките за добро изпълнение и имат за цел да обезпечават възможността на конкурсната комисия на собствено основание да се убеди в техническите възможности на всеки един участник. Поради това трябва да се преценяват на плоскостта на изискванията по чл. 51, ал. 1, т. 1 от закона. Липсата им съставлява основание за отстраняване на офертата по чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от закона. Като е приела решението на възложителя за законосъобразно в тази му част, КЗК е постановила правилен акт. Жалбата срещу него се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение