Решение № 3229 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 984/2014 г.

Решение № 3229 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 984/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Братя Даскалови, подадена против решение № 1656 от 11.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1355/1364/1370/2013 г., в частта, с която е отменено решение № РД-392/18.10.2013 г. на кмета на община Братя Даскалови. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването на "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД от участие в процесната възлагателна процедура и твърди, че е допусната техническа грешка в протокола на помощния орган, а Удостоверението от 13.07.2013 г., издадено на инж. Богомил Карабакалов е допълващо офертата и е следвало да се представи при подаване на предложението. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, да остави в сила атакуваното решение на възложителя и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора, с изпълнителен директор Диана Мандажиева, чрез упълномощен адв. Петкова, с писмено становище признава основателността на жалбата на кмета на община Братя Даскалови и заявява, че решение № РД-392/18.10.2013 г. на кмета на Община Братя Даскалови е законосъобразно. Ответниците - "ПЪТСТРОЙ" ООД, гр. Стара Загора и "ПИ ЕС АЙ" АД гр. Стара Загора не изразяват мнение по касационната жалба. Заинтересованите страни - "Автомагистрали Хемус" АД, гр. София и "Мега Хидрострой" ЕООД, гр. Божурище, като участници в КОНСОРЦИУМ "АМХ ХИДРОСТРОЙ" също не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото видно от протокола, независимо дали се касае за неволен пропуск, указания към участника по повод констатирани несъответствия с документацията не са дадени, и по-конкретно такива, касаещи специалиста Богомил Карабаколев, изключая удостоверяването на 3-годишния стаж по специалността, което условие е изпълнено. Според участващия по делото прокурор, както в констатациите по т. 3 от протокола, така и в указанията в раздел III от същия, липсва указание за необходимостта от предоставяне на удостоверение за преминато обучение съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Братя Даскалови за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. По отношение на становището на "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД за основателност на касационната жалба, съдът констатира, че в него не се съдържа изрично изявление за оттегляне на жалбата на същото дружество, по която е образувано производството пред КЗК, с оглед на което не се налага обезсилване на решението на специализирания орган по конкуренцията и прекратяване на производството. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1656 от 11.12.2013 г. е отменено като незаконосъобразно решение № РД-392/18.10.2013 г. на кмета на Община Братя Даскалови за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на Община Братя Даскалови с обща дължина 11 200 м. по проект 24/321/01139" по жалбата на "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите за подбор в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в това решение. Със същото решение са оставени без уважение жалбите на "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора и на "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора срещу решение № РД 392/18.10.2013 г. на кмета на Община Братя Даскалови; оставено е без уважение искането на "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора за възлагане на разноски по настоящото производство; възложени са на кмета на община Братя Даскалови, направените по производството разноски от "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора в размер на 1700 лева; възложено е на "ПЪТСТРОЙ" ООД, гр. Стара Загора и "ПИ ЕС АЙ" АД, гр. Стара Загора, бул. "Патриарх Евтимий" № 190 да заплатят солидарно направените по производството разноски от Община Братя Даскалови в размер на 1500 лева. Предмет на настоящото дело е само касационната жалба на кмета на община Братя Даскалови, предявена срещу обжалваното решение в частта му, с която е уважена жалбата на "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора, като по отношение на останалите страни решението на КЗК е влязло в сила, тъй като от тяхна страна не са подадени касационни жалби. За да отмени решение № РД-392/18.10.2013 г. на кмета на Община Братя Даскалови, КЗК е приела, че участникът "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора е незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, в нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Органът по преразглеждането точно е констатирал, че причината за отстраняването на "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД са, че участникът не е изпълнил минималните изисквания на възложителя по отношение на инженерния персонал - специалист по безопасност и охрана на труда - координатор по БЗР с най-малко 3 години стаж по специалността. Според възложителя дружеството е представило редица документи, но не и актуално Удостоверение за преминато обучение по ЗБУТ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд. В производството пред КЗК "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД се е позовало и е представило като доказателство визираното Удостоверение № 1261/09.07.2013 г. за Богомил Стоянов Карабакалов, от което е видно, че има завършено обучение по безопасност и здраве при работа съгласно чл. 26, ал. 2, чл. 25а, ал. 1, т. 5 от ЗБУТ във връзка с чл. 6, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от Наредба № РД-07-2/2009 г. КЗК е установила, че при разглеждане на документите за подбор, представени от участниците, комисията на възложителя е отразила, че участникът не е представил и съответно са му изискани доказателства за изискуемия от възложителя 3-годишен стаж по специалността, като в раздел III. 3. от Протокол № 1/27.08.2013 г. относно координатора за позиция ЗБУТ, възложителят е дал указания до "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД "Да представи актуален...", но изречението не е завършено. Оттук КЗК е извела заключение, че до горепосочения участник не е достигнала волята на назначената от възложителя комисия за представяне на конкретен липсващ документ - актуално Удостоверение за преминато обучение по ЗБУТ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. Това обстоятелство е възприето от КЗК като нарушаващо принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата, защото другите участници са имали възможност да получат точни указания за отсраняване на нередовности по офертите им, а "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД е отстранен от участие поради непредставяне на документ, който не е вписан като липсващ в Протокол № 1 на помощния орган на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Съдът счита, че актът на КЗК е правилен като краен резултат и споделя становището на КЗК, че нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, по която участникът е отстранен от процедурата, може да бъде приложена едва тогава, когато комисията е дала ясни и точни указания до участника за отстраняване на нередовности в офертата му и същият не е представил поисканите съгласно документацията документи. Решаващият съдебен състав обаче счита, че в случая от определящо значение е обстоятелството, че изискването за представяне на актуално Удостоверение за преминато обучение по ЗБУТ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. е поставено за първи път от страна на помощния орган на възложителя, без в одобрената от възложителя документация за участие да има условие или изискване в този смисъл. Съобразно раздел III. 2.3. Технически възможности - за изпълнението на поръчката участникът следва да разполага с инженерен персонал- ключови експерти, назначен на трудов договор или привлечен по граждански договор, който да отговаря на следните изисквания: Ръководител на обекта - да има завършено висше образование с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, степен "магистър"; да има минимум 5 години стаж по специалността и минимум един проект от подобно естество като "Ръководител на обект". Строителен инженер (пътно строителство) - 2 бр. - със завършено висше образование, степен "магистър", специалност "пътно строителство" или еквивалентна, с най-малко 5 години стаж по специалността. Специалист по безопасност и охрана на труда - координатор по БЗР с най-малко 3 години стаж по специалността. Възложителят е регламентирал, че квалификацията, опита и стажа на гореизброените специалисти се доказва чрез референции от работодатели, възложители, копия на дипломи и сертификати за придобити квалификации, копия на служебни, трудови и/или осигурителни книжки или автобиографии. Оттук съдът извежда извод, че гореописаните документи, чрез които следва съответният участник са установи съответствието с изискванията на възложителя са алтернативно, а не кумулативно формулирани, поради което при представяне някой от тях помощният орган на възложителя следва да прецени съответствието му с гореизброените задължителни изисквания. В случая не е спорно обстоятелството, че участникът "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД е представил на назначената от възложителя комисия в изпълнение на дадените от нея указания следните документи: Заповед № 01/07.01.2009 г. за въвеждане на система за управление на здраве и безопасност при работа, с която инж. Богомил Карабакалов е определен за координатор по безопасност и здраве, референции на инж. Богомил Карабакалов, Удостоверение за координатор по безопасност и здраве и автобиография, от които се установява по безспорен начин, че визираното лице съответства на изискванията на възложителя, зададени с утвърдената документация за участие. Цитираният от помощния орган документ - актуално Удостоверение за преминато обучение по ЗБУТ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. не е предвиден от възложителя и не е вписан като минимално изискуем задължителен документ, който следва да бъде представен от участниците. Следва да се има предвид, че в документацията за участие не е регламентирано изпълнение на изисквания по ЗБУТ и по Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г., като липсва и препращане към тези нормативни актове. Ето защо съдът намира, че възложителят изобщо не е изискал Удостоверение за преминато обучение по ЗБУТ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г., още повече - не е зададено условие за представяне на актуално удостоверение, което прави незаконосъобразно нововъведеното от помощния орган изискване и даденото неясно указание в този смисъл. С тези коригиращи мотиви, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, като съответстващо на императивните норми на ЗОП, което налага отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила атакуваното решение на КЗК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение