Решение № 6630 от 2.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2480/2021 г.

Решение № 6630 от 2.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2480/2021 г., II о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на В. Д. против решение № 970 от 6.10.2020 г., постановено по адм. д. № 1115/2019 г. по описа на Административен съд София-област. Касаторката навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – кметът на Община Своге не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за основателна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд София - област отхвърля жалбата на В. Д. против заповед № 160/7.02.2019 г. на кмета на Община Своге, с която на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж – навес и барбекю, находящ се в ОСП [махала], землище на [населено място], Община Своге. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същата е в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за нейната законосъобразност. Приема, че строежът е шеста категория като сочи, че въпреки, че категорията в заповедта е посочена като пета, това не е основание за отмяната й, тъй като и за двете категории се изисква издаване на разрешение за строеж, каквото в случая не е издадено. Констатира, че по делото няма данни за годината на извършване на строителството като прави заключение, че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ. Излага съображения, че жалбоподателката, въпреки, че не е собственик на имота отговаря за премахването на строежа като негов извършител. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила. Законосъобразен е изводът на съда, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган, съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, а именно кмета на общината, предвид факта, че по делото е установено, че строежът е шеста категория. Незаконосъобразно и необосновано, без да излага мотиви съдът приема, че извършител на незаконния строеж е жалбоподателката. От събраните по делото доказателства е видно, че Д. е собственик на ПИ с идентификатор 02289.101.11, а съгласно скица (л. 60) № 15-683161/29.07.2019 г. на СГКК – Софийска област и от заключението на вещото лице е видно, че строежът, посочен в заповедта е изграден в ПИ с идентификатор 02289.101.2 - собственост на Б. С., съгласно н. а. № 130, том 1, рег. № 174, дело № 146 от 10.04.2001 г. на Службата по вписванията РС Своге. В нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК и чл. 236, ал. 2 ГПК съдът не обсъжда основното възражение на В. Д., че тя не е собственик и извършител на процесния строеж и в нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК не указва на административния орган, да установи, че извършител на незаконния строеж е жалбоподателката, предвид факта, че в съставения констативен акт и в оспорената заповед е прието, че строежът се намира в имот, собственост на жалбоподателката. Разпределението на доказателствената тежест е направено формално, без да се съобразят твърденията на страните и установените факти. По делото (л. 58) е представено удостоверение за търпимост № 217/29.07.2019 г. на главен архитект на Община Своге за строежи: "Стопанска сграда" със ЗП – 20 кв. м., изграден през 1982 г., без строителни книжа, с идентификатор 02289.101.2. 1 по КККР и "Навес – кухня" със ЗП-25 кв. м., изграден през 1935 г. и реконструиран през 1983 г., без строителни книжа с идентификатор 02289.101.2. 2 по КККР, издадено на Б. С., като за един от строежите Д. твърди, че е описания в заповедта. Съдът с оглед твърдението на жалбоподателката, че не е собственик и извършител на незаконния строеж и събраните по делото доказателства, а именно представеното удостоверение за търпимост, касаещо строежи в съседния имот, в който жалбоподателката твърди, че се намира посочения в заповедта незаконен строеж и който факт е установен от заключението на назначената по делото съдебно-техническа експертиза, неоспорена от страните, не изяснява дали посочения в заповедта незаконен строеж е идентичен с някой от описаните строежи в удостоверението за търпимост, както и не изисква преписката по издаване на удостоверението за търпимост, с оглед представените декларации за годината на изграждане на тези строежи и извършителя им.. Съдът не установява, с всички допустими доказателствени средства годината на построяване на навеса, а прави необосновани изводи, че въпреки, че няма данни за годината на извършване на строителството, че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗУТ. Незаконосъобразно и в разрез със събраните по делото доказателства, без да излага конкретни мотиви съдът приема, че процесния "Навес и барбекю" представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, предвид, че вещото лице в заключението си е посочило, че строежът е навес, а поставеното в северозападния ъгъл барбекю е преместваемо. Следователно обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, поради което същото следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да събере доказателства, установяващи дали жалбоподателката е извършител на незаконния строеж и в зависимост от това да направи извод за законосъобразност или не на оспорената заповед. С оглед установяване на факта дали строежът е търпим следва да се съберат доказателства относно годината на построяване на процесния строеж. Следва да се установи налице ли е идентичност на последния с описаните в удостоверението за търпимост строежи като се изиска преписката по издаване на удостоверението за търпимост, в която следва да се съдържат данни, както за годината на извършване на строителството, така и за неговия извършител в случай на идентичност. Следва да се изясни и въпросът в какъв вид територия попада имотът върху, който се намира процесния строеж, тъй като по делото са налице противоречиви доказателства в тази насока. Разноски на страните следва да бъдат присъдени по реда на чл. 236 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,