Решение № 5388 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12126/2010 г.

Решение № 5388 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12126/2010 г., I о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП и на Йорданка Тодорова Черкезова, подадена чрез адв. Георги Митков. Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП обжалва Решение № 1530 от 14.07.2010 г. по адм. дело № 3346/2009 г. на Административен съд - гр. Варна, Първо отделение, VI състав, в частта, в която е отменен Ревизионен акт № 900258/21.08.09 г. на орган по приходите при ТД на НАП-Добрич, потвърден с решение № 663-А/06.11.09 г. на директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП в частта, с която на Йорданка Тодорова Черкезова е определена основа за облагане за 2003 г. за разликата над 8308,90 лв. до 15 854,41 лв.; за 2004 г. за разликата над 7717,97 лв. до 21 469,85 лв. и за 2006 г. за разликата над 19 237,55 лв. до 47 303,21 лв., както и в частта, с която е определен данък върху доходите по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. за разликата над 1749,58 лв. до 3 937,78 лв. и лихви за разликата над 1246,37 лв. до 2805,19 лв.; за 2004 г. за разликата над 1549,41 лв. до 5537,46 лв. и лихви за разликата над 908,70 лв. до 3247,62 лв. и за 2006 г. за разликата над 3 981,01 лв. до 10 716,77 лв. и за лихви за разликата над 1314,46 лв. до 3538,53 лв. В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната част е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Във връзка с касационните оплаквания са развити подробни съображения, поради които касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част и съответно потвърден изцяло РА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е постъпила и частна жалба от Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу определение № 4293/18.08.2010 г. по адм. дело № 3346/2009 г. на АС-Варна, с което Дирекция "ОУИ" - Варна е осъдена да заплати на Йорданка Тодорова Черкезова разноски в размер на 511,26 лв. С нея частният жалбоподател моли да бъде отменено определението като незаконосъобразно по съображения подробно изложени в жалбата. Касационният жалбоподател Йорданка Тодорова Черкезова обжалва решението на АС -гр. Варна в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против процесния РА и потвърдилото го решение на директора на Дирекция" ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП в частта, с която й е определена основа за облагане с данък върху доходите за 2003 г. в размер на 8 308,90 лв.; за 2004 г. в размер на 7 717,97 лв. и за 2006 г. - 19 237,55 лв. и е определен данък върху дохода по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 1479,58 лв. и лихви в размер на 1246,37 лв., за 2004 г. - 1549,41 лв. и лихви в размер на 908,70 лв. и за 2006 г. - 3981,01 лв. и лихви в размер на 1314,46 лв. Поддържа се, че решението в обжалваната част е неправилно, като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и моли да се отмени решението на първоинстанционния съд в обжалваната част, а с това и обжалвания РА. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Подробни съображения излага в хода по същество на делото. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и са допустими: По касационната жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП: С процесния РА по реда на чл. 122 от ДОПК е определен на Йорданка Черкезова дължим данък върху дохода по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 3937,78 лв., за 2004 г. в размер на 5537,46 лв. и за 2006 г. в размер на 10 716,77 лв. и са начислени съответните лихви. Констатирано е, че приходната част на баланса за 2003 г. е формиран от декларирани приходи от наем, приход от продажба на недвижим имот, приходи от трудов договор, както и от върнати вноски от дялово участие в "ЕСК" ООД. Други наличности в началото на периода 2003 г. не са посочени от лицето в подадената декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК. Не е установено от събраните по делото доказателства, че декларираните за 2000 г., съответно установени с ДРА доходи от извършването на стопанска дейност, както и че получените през 2001 г. доходи от продажба на ЕТ в размер на 228 530 лв. средства са били налични при жалбоподателя в началото на 2003 г. Съдът е установил, че по банковите сметки на жалбоподателя към 01.01.2003 г. няма наличности на парични средства, както и че ДРА, на който се позовава жалб. Черкезова, на търговеца са установени задължения за внасяне в сумата от 108 515,66 лв. - главници и лихви. Обстоятелството, че за периода 2000 г. и 2001 г. жалб. Черкезова е разполагала с посочените средства, не обосновава според съда извода, че средствата са били налични и неразходвани в бюджета на семейството към 2003 г. В хода и на съдебното производство не са представени доказателства, които да установят факта на наличието на тези средства при жалбоподателя в началото на 2003 г., породи което съдът е приел, че правилно и законосъобразно е определено началното салдо за 2003 г. Жалб. Черкезова е поддържала, че за 2005 г. неправилно е установена данъчна основа, тъй като не са взети предвид върнатите средства от Любомир Пазвантов в размер на 78 000 лв., предоставени му в заем от съпруга й Черкезов през 2000 г. От събраните по делото доказателства и показанията на свидетелите съдът е установил, че през 2000 г. Черкезов е дал в заем на Пазвантов сумата от 78 000 лв., за която сума последният е издал запис на заповед, с която се е задължил да върне заетата сума на определен падеж - 01.02.2005 г. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът е приел, че не е установено по безспорен и категоричен начин, че сумата е била налична към 01.02.05 г. в Пазвантов, за да ги предостави на Черкезов, както и че същата е предоставена в заем през 2000 г. Решаващият съд е установил, че "Оникс ойл" ООД е разпределило дивиденти на съдружниците си през м. 09 и 12. 2005 г., начислило е и внесло данък по чл. 34 ЗКПО и е отразило изплатените суми и данък в ГДД. Не е спорно, че Пазвантов е разполагал към датите на изплащане на дивидентите със сума в размер на 78 000 лв. Едва в с. з. е представен касов ордер за отпуснат служебен аванс на Пазвантов през м. 01.2005 г. в размер на 78 000 лв., като не са налице доказателства, че сумата е била налична в касата на дружеството, а счетоводната операция осчетоводена. Представените РКО и ПКО не установяват връщането на заети средства, а че дружеството е предоставило служебен аванс и е изплатило дивидент на Пазвантов. По отношение на твърденията на жалб. Черкезова, че органът по приходите не е взел предвид и получените доходи от лихви по банковите сметки на съпруга й, съдът е установил от представените от "Юробанк и Еф Джи България" АД извлечения от сметките на В. Черкезов, че са начислени лихви в размери, както следва: 2003 г. - 15 079.58 лв.; 2004 г. - 27500 лв.; 2005 г. 27508.40 лв.; на 05.09.06 г. - 28 622.11 лв., на падежа по депозит, а по другата сметка на съпруга са начислени лихви в размер на 11.44 лв. за 2003 г.; за 2004 г. - 3.76 лв. и за 2005 г. - 0.79 лв., а не в размерите посочени в жалбата, които представляват салдото на сметката преди олихвяването. Страните не спорят, че банковите сметки са на съпруга на жалб. Черкезова и по тях са начислени лихви, като в с. з. на 08.02.2010 г. процесуалният представител на ответната страна изрично е заявил, че приходната администрация не оспорва факта, че Черкезов е получил доходи от лихви и в какъв размер. Съдът е приел, че е налице доход съгласно чл. 9, ал. 4, т. 5 от ЗОДФЛ (отм.), като доходът от лихви съгласно чл. 12, т. 3 от ЗОДФЛ (отм.) е необлагаем. Сумите по сметките са СИО и съответно плодовете - лихвите от тях също са СИО. Не са представени доказателства по делото относно твърденията в жалбата, че са начислени лихви по сметки в банка Си Банк-Добрич. Прието е, че в приходната част на баланса на жалб. Черкезова следва да се включат получените доходи от лихви, както следва: за 2003 г. - 7545.51 лв., за 2004 г. - 13751.88 лв.; 2005 г. - 13754.60 лв.; 2006 г. - 14311.06 лв., а основата за облагане с данък върху доходите следва да се определи, както следва- за 2003 г. - 8 308.90 лв.; за 2004 г. - 7 717.97 лв.; за 2005 г. - положително салдо в размер на 18 140.63 лв., за 2006 г. - 19 237.55 лв. /след включване в приходната част на доходите от лихви/. С оглед на гореизложеното съдът е обосновал извода, че РА в частта, с която е определена основа за облагане за 2003 г. за разликата над 8308.90 лв. до 15 854.41 лв.; за 2004 г. за разликата над 7717.97 лв. до 21 469.85 лв. и за 2006 г. за разликата над 19 237.55 лв. до 47 303.21 лв., както и в частта, с която е определен данък върху доходите по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. за разликата над 1749.58 лв. до 3 937.78 лв. и лихви за разликата над 1246.37 лв. до 2805.19 лв.; за 2004 г. за разликата над 1549.41 лв. до 5537.46 лв. и лихви за разликата над 908.70 лв. до 3247.62 лв. и за 2006 г. за разликата над 3 981.01 лв. до 10 716.77 лв. и за лихви за разликата над 1314.46 лв. до 3538.53 лв. е незаконосъобразен. Решението на Варненския административен съд в тази част е неправилно. Основателни са възраженията на касатора, че съдът не е изследвал въпроса относно произхода на средствата постъпили по сметките на съпруга на жалб. Черкезова, а именно дали същите са резултат от търговската дейност, като автоматично е приел, че следва да попаднат под режима на СИО. Наведени са доводи, че "внесените от него суми по банковите му сметки в търговски банки са от продажби на бензиностанции и търговски обекти на дружеството "Виста Ойл" ЕООД". Съдът е посочил единствено, че "страните не спорят, че банковите сметките са на съпруга на жалб. Черкезова и по тях са начислени лихви" и е приел, че в приходната част на баланса на жалб. Черкезова следва да се включат получените доходи от лихви. Посочено е в жалбата, че ревизиращите органи са обсъдили движението на паричните средства по банковите сметки на Веселин Черкезов в ревизионно производство, извършено също по реда на чл. 122 от ДОПК завършило с издаден РА. Същият по данни от касационната жалба е обжалван по съдебен ред и е поставено решение на АС-Варна по адм. дело № 3369/2009 г. При извършена служебна проверка настоящият състав на ВАС констатира, че решението на АС - Варна е потвърдено с решение № 5065/11.04.2011 г. по адм. д. № 12120/2010 г. на ВАС, I А отделение. Тези факти не са били известни на административния съд при постановяване на решението, както и по делото не са представени доказателства във връзка с ревизията на съпруга на жалб. Черкезова, които са от съществено значение за решаването на настоящия спор. Съобразно изложеното, ВАС намира, че решението на АС - Варна в тази част е постановено при допуснати съществени процесуални нарушения. Делото не е изяснено от фактическа страна, което обуславя необходимостта от отмяна на постановеното решение в тази част и връщане на делото в за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да бъдат обсъдени всички факти и обстоятелства по делото, доводите на страните, да бъдат изискани писмени доказателства във връзка с ревизията на съпруга на жалб. Черкезова, както и да бъдат направени съответните изводи, като при необходимост да се формулира подходяща задача на съдебно - счетоводна експертиза. По касационната жалба на Йорданка Черкезова: Обжалвано е решението на АС-Варна в частта, в която е прието за законосъобразен РА относно определената основа за облагане с данък върху доходите за 2003 г. в размер на 8 308.90 лв.; за 2004 г. в размер на 7 717.97 лв. и за 2006 г. - 19 237.55 лв. и е определен данък върху дохода по ЗОДФЛ (отм.) за 2003 г. в размер на 1479.58 лв. и лихви в размер на 1246.37 лв., за 2004 г. - 1549.41 лв. и лихви в размер на 908.70 лв. и за 2006 г. - 3981.01 лв. и лихви в размер на 1314.46 лв. Основателни са възраженията на жалб. Черкезова, че за 2005 г. неправилно е установена данъчната основа, тъй като не са взети предвид върнатите средства от Любомир Пазвантов в размер на 78 000 лв., предоставени му в заем от съпруга й Черкезов през 2000 г. Жалб. Черкезова поддържа, че е неправилен извода на административния съд, че заемателят не е разполагал със средства, за да върне заетата му сума на датата, за която се твърди, че заемът е върнат, както и че представените РКО и ПКО не установяват връщането на заети средства. Действително представените в тази връзка доказателства са частни писмени документи, които не обвързват съда с формална доказателствена сила, но следва да се преценяват съвкупно с останалите събрани по делото доказателства. Фактът относно връщането на заема в размер на 78 000 лв. се установява от обясненията на заемателя Пазвантов дадени в хода на ревизионното производство, както и от свидетелските му показания пред съда. От представения запис на заповед е видно, че заемът е върнат на датата на падежа, посочен в представеното копие на запис на заповед. Представените РКО и ПКО потвърждават факта на връщането на заетите средства, като доказват техния произход, съответно кореспондират и с дадените свидетелски показания. В този смисъл настоящият състав на ВАС намира за доказано твърдението на жалб. Черкезова, че при определяне на данъчната основа за 2005 г. следва да бъдат включени и парични средства в размер на 78 000 лв. представляващи върнати средства от Л. Пазвантов, предоставени му в заем от съпруга й В. Черкезов. Предвид направените изводи относно реалното връщане на заети средства в размер на 78 000 лв. през 2005 г. ВАС намира, че решението на АС следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, като при новото разглеждане следва да бъдат взети предвид изложените съображения по-горе, както и да бъде назначена ССЕ, която следва да изчисли основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК и съответно данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) като вземе предвид към приходната част на бюджета на семейството на жалб. Черкезова и сумата от 78 000 лв., като полученото ново салдо към 31.12.2005 г. следва да бъде отразено като начално салдо към 01.01.2006 г. По частна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП: С обжалваното определение № 4293/18.08.2010 г. по адм. дело № 3346/2009 г., АС -Варна е осъдил Дирекция "ОУИ" - Варна да заплати на Йорданка Черкезова разноски в размер на 511,26 лв. За да постанови обжалваното определение, АС е приел, че с оглед материалния интерес, изхода на делото и направените разноски от жалб. Черкезова в размер на 1010 лв. /1000 лв. за адвокат и 10 лв. ДТ/, а не както е приел в решението си - 210 лв. неправилно е присъдил разноски в размер на 134,20 лв., вместо 645,46 лв., определени съразмерно уважената част - 19 033,82 лв. Съобразно установеното, съдът е присъдил в полза на жалб. Черкезова разноски в размер на 511,26 лв. /представляващи разликата между 645,46 лв. и 134,20 лв./. С оглед изложените по-горе съображения относно допуснати съществени процесуални нарушения при постановяване на решението и необходимостта от отмяна на същото в цялост и връщането му за ново разглеждане от друг състав на АС-Варна, то разноски ще се следват при решаването му по същество съобразно изхода на спора при новото разглеждане. При този изход на делото определението следва да бъде отменено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, първо А отделение,