Решение № 12864 от 7.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9611/2013 г.

Решение № 12864 от 7.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9611/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Дейтона партнърс" ООД със седалище в град София против решение № 517 от 15.05.2013 г. по преписка № КЗК-389/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № BGРД0301-1/27.02.2013 г. на Изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Изграждане и поддържане на Интегрирана информационна система на АСП- дености № 5,6 и 8 от договор на БФП № BG051Р0001-6.2.0,1 в рамките на ОП"Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от ЕСФ на ЕС". Моли решението на КЗК да бъде отменено и да бъдат присъдени разноските по делото. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - Агенция за социално подпомагане, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Цветкова изразява становище за недопустимост на жалбата поради просрочие, алтернативно за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Дейтона партнърс" ООД против решение № BGРД0301-1/27.02.2013 г. на Изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за откриване на възлагателна процедура. Възразили са на първо място, че методиката дава възможност за субективна оценка от членовете на комисията, поради което е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. На второ място са посочили занижени изисквания към участниците за проект с мащаби на обявения. На трето място са изложили твърдения, че от документацията не става ясно дали изпълнителят на проекта има задължение да представи система за управление на база данни/СУБД/ операционни системи, развойни и други базови програмни средства. Като следващо възражение е посочено липсата в документацията на задължително изискване за използване за използване на национални класификатори и номенклатури- напр. ЕСГРАОН и доказателства за опитка на изпълнителя в използването и. Не става ясно също така от документацията защо модулите на системата са обособени по начина указан от възложителя. Погрешно в документацията е отбелязано, че при прекратяване на процедурата ще бъдат възстановени средствата за закупуване на документацията, доколкото тя е безплатна. В документацията не са създадени необходимите условия за качествено изпълнение и постигане на целите на проекта и са заложени дискриминационни и необективни изисквания и критерии в противоречие с основните принципи. Създадени са предпоставки за ограничаване на конкуренцията, като са създадени бариери за навлизането на по-малки участници на пазара. Като цяло допуснатите нарушения ще рефлектират върху рационалността при разходването на средства, което ще доведе до сериозно увреждане на обществения интерес. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с обжалваното решение № BGРД0301-1/27.02.2013 г. на Изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Изграждане и поддържане на Интегрирана информационна система на АСП- дености № 5,6 и 8 от договор на БФП № BG051Р0001-6.2.0,1 в рамките на ОП"Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от ЕСФ на ЕС" С решението е одобрил обявлението и документацията за участие. Решението за откриване в ведно с обявлението са публикуване на електронната страница на АОП на 27.02.2013 г. С решение № BGРД0301-2/12.03.2013 г. възложителят е извършил промяна на предварително заложените изисквания. С представянето на конкурсната документация, възложителят е установил основните изисквания при изпълнението на поръчката, техническите спецификации, указанията за представяне на предложението, критериите за оценка. При така приложената възлагателна преписка, КЗК подробно е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Посочила е като неоснователно твърдението в жалбата, свързано със заложената документация за оценка на офертите. Възложителят е заложил предложенията да се оценяват по критерия икономически най- изгодна оферта при два показателя- технически и финансов, относителна тежест в общата оценка 50%, като максималния брой точки и по двата е 100. В техническия показател с включените в него четири подпоказателя, възложителя е предвидил всеки от членовете на комисията да отрази оценката си в таблица № 2, в която за всеки от четирите подпоказателя е указано при каква хипотеза колко от предвидените от 1 до 4 точки се предвижда. В методиката е спазена разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и тя е законосъобразна. КЗК при тази преценка е отчела, че доколкото оценяването не е изцяло по математически начин и преценката в коя скала попада даден прототип се определя от комисията въз основа на експертна оценка на нейните членове действително е налице субективен елемент. Възложителят обаче е задължен да назначи за членове на комисията лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит. От друга страна изготвената скала предполага обективност, тъй като са дадени точни указания за оценяване на техническите предложения на участниците. Отхвърлени са и твърденията в жалбата, че залагайки в един от техническите подпоказатели- П1.3- "функционален обхват" възможността да бъдат присъдени допълнителни точки за допълнителни функционалности извън техническото задание, се въвежда дискриминационно условие към участниците и възможности за необективно оценяване. Това не е нарушение, тъй като това условие ще бъде приложено от възложителя към всички участници. КЗК е отчела, като необосновани възраженията за занижени критерии към участниците за проект с мащабите на обявения. Приела е за необосновани и възраженията, че от документацията не става ясно дали изпълнителят на проекта има задължение да достави система за управление на база данни, операционни системи, развойни и други базови програмни средства. Възложителя е предоставил разяснения по отправени запитвания от лица закупили документация, като от тези разяснения става ясно какво трябва да бъде включено в офертата на всеки участник. За неоснователни са приети и възраженията, че възложителят не е поставил изискване при тестване за производителност на системата използване на инструментариум. По отношение на възраженията в жалбата неправилно разделяне от възложителя в отделни модули социалното подпомагане и социални услуги и социално включване комисията е преценила, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени по какъв начин да бъдат обособени модулите в системата, която ще обслужва неговите нужди. Като техническа грешка, неводеща до самостоятелно основание за отмяна е отчетено възражението за разминаването в документацията за възстановяване на средствата за закупуване на документация при прекратяване на процедурата, доколкото тя е безплатна. На последно място е счела, че не са налице дискриминационни и необективни изисквания и критерии в противоречие с основните принципи прокламирани в ЗОП. По тези съображения е приела жалбата в нейната цялост за неоснователна и я е отхвърлила. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Съдът намира доводите в жалбата за за неоснователни по следните съображения: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Документацията за участие се изготвя въз основа на конкретните и специфични нужди на възложителя, като условията в нея са обусловени от необходимостта в най-пълна степен да ги удовлетвори. Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП посочва, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящия случай, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В настоящия случай е спазено изискването относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. Законосъобразни са изводите на КЗК, че по оспорения в жалбата подпоказател от техническия показател - П1.3- функционален обхват в методиката, не са използвани общи или неясно формулирани изрази, които да доведат до субективно оценяване. Не са налице твърдяните от жалбоподателя нарушения на изискванията на ЗОП, посочени по-горе, касаещи съставянето на методика и определянето на показателите за оценка, като участник, чието предложение значително надвишава изискванията на Възложителя, посочени в техническото задание, като начинът на реализация е представен ясно, аргументирано и с висока степен на детайлност по отношение на отделните модули и изисквания не е в противоречие, а в съответствие на ЗОП е да получи максимален брой точки. ВАС намира, че преценката на комисията за провеждане на процедурата, обусловена от посочените по-горе понятия, макар и предполагаща известен субективизъм, ще се извърши в границите на конкретно направените от участниците предложения, съобразно спецификата на предмета на обществената поръчка и интересите на възложителя, както и въз основа на експертния опит на включените в нея членове. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на обективни критерии за извеждане на съдържанието на понятията, използвани при определяне на горепосочените показатели, а формулировката на оспорената част от документацията за провеждане на обществената поръчка, противно на оплакванията на жалбоподателя, не създава обосновано съмнение за обективността на оценяването на офертите. Доколкото това условие ще бъде приложено спрямо всички участници в процедурата не може да се приеме и твърдението за наличието на дискриминиране по отношение на предложенията. Правилни са изложените от КЗК съображения, че възложителят има право да определя вида и тежестта на показателите по своя собствена преценка, ако не засяга основните принципи по чл. 2 ЗОП и да съответства на целта да се определи икономически най - изгодната оферта. ВАС неведнъж е посочвал, че методиката за оценка на офертите следва да отчита спецификата на предмета на обществената поръчка и да отговаря на интересите, и конкретните потребности на възложителя, а не на тези на евентуалните участници в процедурата за възлагането й. Неоснователно е и възражението свързано с изискванията към участниците в процедурата. От страна на възложителя са съобразени техническите и икономически изисквания към участниците с предмета и спецификата на обществената поръчка. Правилен и законосъобразен е извода на КЗК, че поставените от възложителя изисквания разширяват кръга на възможните участници в процедурата, което не може да се тълкува като нарушение на разпоредбите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП. Не може да бъде споделено и направеното възражение за допуснати нарушения в документацията по отношение на изискванията към технически и базови програмни средства. В точка 14 от техническото задание на документацията изрично е разписано, че изпълнителят ще поеме отговорността за сертифициране и поддръжка на системата, включително и разходите и поддръжката на инсталираните лицензи на базите данни при наличие на такива и приложенията по време на гаранционния период на поддръжка на интегрираната информационна система. Указано е също така, че всички разходи са елемент от офертата на участника. В дадените разяснения по чл. 29 от ЗОП възложителят е посочил, че на база на предложената от съответен участник системна архитектура и развойна среда, обезпечаващи работата с големи обеми от данни, в офертата следва да бъдат включени и осигуряването за сметка на участника на достатъчен оптимален брой лицензи за програмни продукти, изграждащи средата за функциониране на интегрираната информационна система- лицензи за операционна система за сървър на база данни и за сървър на приложения за управление на база данни, както и разходите за техническа поддръжка на съответните лицензи от производителя. Неоснователни са и възраженията, че възложителят не е поставил изискване при тестване за производителност системата използване на инструментариум. В точка 9.5 от техническото задание е посочено начина на тестване на разработените програмни модули, което е в съответствие с предварително изготвен план и сценарий за тестване. Указано е, че тестовете слева да обхванат както програмните модули, така и тяхното взаимодействие със съществуващите софтуерни приложения на възложителя. В задължение на изпълнителя е въведено да проведе пълни тестове на разработените модули и тяхното взаимодействие с другите системи, като резултатите следва да бъдат документирани в съответствие с възприетата от възложителя система за качество. заложено е също така изпълнителят да проведе приемателни тестове както за всеки отделен етап, така и при предаване на окончателните резултати, за което да се изготвят приемо- предавателни протоколи. Отделно от това в т. 8.5 от техническата документация е указано, че тестовете ще бъдат извършвани от представители на възложителя по предварително уговорен график и в определена от него техническа среда, като броят на повторенията на тестването е свързано с удовлетвореността на възложителя от реализацията на системата. Предвид изложеното съдът приема, че не е налице противоречие на залегналите в документацията за участие показатели за техническа оценка с основните принципи по чл. 2 ЗОП, включително с тези по т. 2 и т. 3 от посочения текст - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и че в случая не се установяват твърдяните от жалбоподателя нарушения по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП. По същия начин стои и въпросът с направеното възражение по отношение на определените от възложителя отделни модули. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по какъв начин да бъдат обособени отделните модули в система, която ще обслужва неговите нужди. Отделно от това следва да се отбележи, че във връзка в постъпило питане по реда на чл. 29 от ЗОП от лице закупило документацията до възложителя по този пункт, в отговор изрично е посочено, че предмет на поръчката е централизирана интегрирана операционна система, състояща се от три модула с обща база данни. Напълно се споделят от ВАС и изводите на КЗК по отношение на възражението за неправилно отбелязване в документацията, че при прекратяване на процедурата ще бъдат възстановени средствата за закупуване на документацията. Видно от раздел VI т. 3 на Обявлението за обществената поръчка, документацията е била безплатна и достъпна при условията на чл. 64, ал. 3 отн ЗОП. Ето защо, доколкото за всички участници документацията е безплатна, указаното в раздел III от документацията, че възложителят при прекратяване на процедурата ще възстанови направените разноски на участниците, следва да се счита за техническа грешка и не може да бъде основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при откриване на процедурата за обществена поръчка и е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, жалбоподателят ще следва да заплати на Агенция за социално подпомагане град София сумата от 150 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение