Решение № 13868 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6711/2019 г.

ВАСIV отделение17.10.2019 г.докладчик Красимир Кънчев

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/196/2019 г., в частта му по т. 1 и т. 2. ОТМЕНЯ решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/196/2019 г., в частта в която по т. 4 на ДП "НКЖИ" е възложено да заплати на "Евро път" ДЗЗД със съдружници "Инжстройинженеринг" ЕООД, "ВДХ" АД и "Битумина ГмбХ - България" ЕООД, над сумата от 12500 лв. (дванадесет хиляди и петстотин лева). ОТМЕНЯ решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/196/2019 г., в частта от т. 7, в която е оставено без уважение искането на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" за възлагане на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, на направените разноски в производството пред КЗК, и вместо него постановява: ОСЪЖДА "ПСТ Груп" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, ЕИК 831928535, и "СЕТ Къмпани" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 734, вх. Б, ет. 3, ап. 30, ЕИК 205114515, да заплатят на "Гигастрой" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, бул. "Гоце Делчев" № 105, ет. 2, ап. 1, ЕИК 175096421, сумата от 12000 лв. (дванадесет хиляди лева) разноски за адвокатско възнаграждение. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-181/196/2019 г., в частта му по т. 3, т. 5 и т. 6. ОСЪЖДА генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" със седалище и административен адрес гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, ЕИК 130823243, ДА ЗАПЛАТИ на "Инжстройинженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, район Одесос, ул. "Александър Дякович" № 31, ЕИК 813103524, "ВДХ" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шандор Петьофи" № 13-15, ЕИК 119081953, и "Битумина ГмбХ - България" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Симеоновско шосе" № 110 Б, ап. 5, ЕИК 204053454, сумата от 4000 /четири хиляди/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. ОСЪЖДА "Салчеф" С. п. А. със седалище и адрес на управление Италия, гр. Рим, ул. "Виа ди Пиетралата" № 140 – 00158, с данъчен номер 12612601000, "Салчеф груп" С. п. А. със седалище и адрес на управление Италия, гр. Рим, ул. "Виа ди Пиетралата" № 140 – 00158, с данъчен номер 08061650589, и "Гигастрой" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, бул. "Гоце Делчев" № 105, ет. 2, ап. 1, ЕИК 175096421, ДА ЗАПЛАТЯТ на "Инжстройинженеринг" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, район Одесос, ул. "Александър Дякович" № 31, ЕИК 813103524, "ВДХ" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шандор Петьофи" № 13-15, ЕИК 119081953, и "Битумина ГмбХ - България" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Симеоновско шосе" № 110 Б, ап. 5, ЕИК 204053454, сумата от 4000 /четири хиляди/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. ОСЪЖДА "ПСТ Груп" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, ЕИК 831928535, и "СЕТ Къмпани" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 734, вх. Б, ет. 3, ап. 30, ЕИК 205114515, ДА ЗАПЛАТЯТ на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" със седалище и административен адрес гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, ЕИК 130823243, сумата от 200 /двеста/ лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. ОСЪЖДА "ПСТ Груп" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Бесарабия" № 114, ЕИК 831928535, и "СЕТ Къмпани" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 734, вх. Б, ет. 3, ап. 30, ЕИК 205114515, ДА ЗАПЛАТЯТ на "Салчеф" С. п. А. със седалище и адрес на управление Италия, гр. Рим, ул. "Виа ди Пиетралата" № 140 – 00158, с данъчен номер 12612601000, "Салчеф груп" С. п. А. със седалище и адрес на управление Италия, гр. Рим, ул. "Виа ди Пиетралата" № 140 – 00158, с данъчен номер 08061650589, и "Гигастрой" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район Триадица, бул. "Гоце Делчев" № 105, ет. 2, ап. 1, ЕИК 175096421, сумата от 3000 /три хиляди/ лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 13868 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6711/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби. Първата касационна жалба е на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" /ДП "НКЖИ"/. Жалбата е против решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-181/196/2019 г., в частта му по т. 1, т. 2 и т. 4. В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното решение в посочените му части, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваните части от решението на КЗК с произтичащите от това правни последици. Алтернативно се иска отмяна на обжалваното решение само в частта му по т. 4. Втората касационна жалба е на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" – Италия, с участници в него "Салчеф" С. п. А. – Италия, "Салчеф Конструкционни Едили е Феровиарие" С. п. А (сега "Салчеф груп" С. п. А.) – Италия, и "Гигастрой" ООД. Тази жалба е срещу същото решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-181/196/2019 г., но в частта му по т. 1, т. 2, т. 5 и т. 7. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочените му части, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваните части от решението на КЗК и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Евро път" ДЗЗД срещу решение № 7/4.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ". При евентуалност се иска изменение на решението на КЗК само в частта му за разноските по т. 5 и т. 7, като на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД бъдат възложени направените от "Гигастрой" ООД разноски в производството пред КЗК. Третата касационна жалба е на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, с участници в него "ПСТ Груп" ЕАД и "СЕТ Къмпани" АД. Тази жалба е срещу същото решение № 515 от 25.04.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-181/196/2019 г., но в частта му по т. 3, т. 5 и т. 6. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение в посочените му части, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваните части от решението на КЗК и връщане процедурата на етапа на последното законосъобразно извършено действие със задължителни указания на възложителя. Ответниците - "Евро път" ДЗЗД и участниците в него "Инжстройинженеринг" ЕООД, ВДХ" АД и "Битумина ГмбХ – България" ЕООД, чрез пълномощника си адв. А. Николов, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, оспорва и трите подадени касационни жалби. Моли същите да бъдат оставени без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Тракция ПРКиИ С. А." - Полша, не изразява становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите на генералния директор на ДП "НКЖИ" и на Консорциум "Салчеф - Гигастрой", и за основателност на жалбата на "Сдружение Елин Пелин – Костенец 2018" ДЗЗД. Предлага обжалваното решение да бъде отменено и да се върне преписката за ново произнасяне от КЗК със задължителни указания по прилагане на закона. Алтернативно предлага на ВАС, ако прецени, че са налице и основания за връщане на преписката на възложителя, при условията на чл. 215, ал. 2, т. 3 или т. 6 от ЗОП, да постанови указания към възложителя извън тези, дадени с решението на КЗК. Върховният административен съд намира, че и трите касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните части от решението на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Затова и трите касационни жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите на генералния директор на ДП "НКЖИ" и на Консорциум "Салчеф - Гигастрой", са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-181/196/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Евро път" ДЗЗД и на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД срещу решение № 7/4.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура". С него на основание чл. 5, ал. 2, т. 14, чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП и е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин - Костенец, по обособени позиции", в частта по Обособена позиция № 2 "Модернизация на железопътната отсечка от км 42+200 до км 62+400". С посоченото решение на генералния директор на ДП "НКЖИ" жалбоподателят по настоящото производство Консорциум "Салчеф - Гигастрой" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Заинтересованата страна "Тракция ПРКиИ С. А." - Полша е класирана на второ място. А другият жалбоподател по настоящото производство Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД и ответникът "Евро път" ДЗЗД, са отстранени от участие. С обжалваното решение КЗК по жалбата на "Евро път" ДЗЗД по т. 1 е отменила оспорваното пред нея решение на генералния директор на ДП "НКЖИ", и по т. 2 е върнала преписката за продължаване на процедурата за ново разглеждане на техническите предложения на участниците "Евро път" ДЗЗД и Консорциум "Салчеф - Гигастрой" съобразно дадените указания в мотивите на решението. А по т. 3 КЗК е оставила без уважение жалбата на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД. Освен това по т. 4 КЗК е възложила на ДП "НКЖИ" да заплати на "Евро път" ДЗЗД направените разноски в производството пред КЗК в размер на 16 500 лв.; по т. 5 е възложила на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД да заплати на ДП "НКЖИ" юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.; по т. 6 е оставила без уважение искането на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; и по т. 7 е оставила без уважение искането на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да постанови резултата по т. 1 и т. 2 от обжалваното решение КЗК е приела, че участникът "Евро път" ДЗЗД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата за несъответствие с предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Основанията за отстраняване от процедурата на "Евро път" ДЗЗД са изложени бланкетно в решение № 7/4.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", като възложителят е направил препратка към мотивите на оценителната комисия, които се съдържат в съставените от нея протоколи. Конкретно за "Евро път" ДЗЗД пълните мотиви за отстраняването му се съдържат в протоколи № 45/15.12.2018 г. и № 47/18.12.2018 г. КЗК е разгледала първо мотивите в по-късно съставения протокол № 47/18.12.2018 г. Но с оглед, че в настоящото производство предметът на касационния контрол за законосъобразност е именно решението на КЗК, то оплакванията ще бъдат разгледали в същата поредност, каквато е по обжалваното решение на КЗК. "Евро път" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Конкретното условие на поръчката е посочено в раздел IV. Работен график, от образец № 2-2 "Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция 2" от документацията за участие. Според условието на възложителя "Ако в предложението на участника е представен Работен график, който не е в съответствие с Раздел II. Технология на строителните работи, участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата". Това означава, че за да бъде отстранен от участие в процедурата участник е необходимо той да е представил работен график, който да не съответства на разписаното от възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи. Първото основание за несъответствие на техническото предложение на участника "Евро път" ДЗЗД на предварително обявените условия на процедурата е по т. 1. 1 и т. 1. 2. от протокол № 47. Касае се за прието от възложителя, че този участник не е спазил технологичната последователност за изпълнение в т. 2. 2 от раздел II. Технологична последователност на работите при изпълнение на строителството, като е прието, че има несъответствие в техническото предложение между посоченото в раздел III "Технология на изпълнение на отделните видове работа по част: "железен път" и част "съоръжения" и работния график. Правилно КЗК след като е извършила съпоставка между техническото предложение в раздел III и работния график от офертата на "Евро път" ДЗЗД, е счела, че между същите няма противоречие. Така е, защото в раздел III "Технология на изпълнение на отделните видове работа по част: "железен път" и част "съоръжения" е посочено, че изпълнението на демонтажа на железния път (ЖП) ще започне в същия ден, след демонтирането на първото поле на Контактен проводник и Носещо въже на старата контактна мрежа (КМ). Така описано означава, че участникът "Евро път" ДЗЗД предвижда първо да демонтира първото поле на Контактен проводник и Носещо въже на старата КМ, а след това да извърши демонтажа на ЖП. Същата последователност е разписана и в работния график, в който дейностите ID № 38, 708 и 1475, които са "Демонтаж на контактен проводник" са изведени хронологично преди демонтажа на ЖП, като първите съвпадат с датата на започване на демонтиране на ЖП в същите участъци - 30.03.2019 г., 3.05.2020 г. и 3.02.2021 г. А другите дейности по демонтажа на контактната мрежа - "Демонтаж на конзоли, стълбове и др. елементи на КМ" е предвидено да се извършат след това - ID 66, ID 98, ID 144, ID 745, ID 1514 и др. В касационната жалба на генералния директор на ДП "НКЖИ"са изложени доводи, че в т. 2. 2 от раздел II било разписано, че първо се предвижда демонтаж на старата контактна мрежа, а след това демонтаж на елементите от ЖП. Тези доводи не могат да бъдат споделени, тъй като такива мотиви не са изложени нито в обжалваното пред КЗК решение на възложителя, нито в протокол № 47. Допустимо е мотивите да се съдържат в други документи към преписката (в случая протокол № 47), но не и тепърва да се излагат в хода на производството пред КЗК или пред ВАС. Освен това в т. 2. 2 от раздел II се съдържа общо описание на последователността от дейностите, но те са конкретизирани в работния график, а за случая и коментираната част от раздел III. В смисъл е забележката на "Евро път" ДЗЗД на стр. 58-59/260-261 от техническото му предложение, в която е посочено, че "технологичната последователност на процесите е в значителна степен условна и неминуемо трябва да се разглежда едновременно с приложения към нея подробен Работен график за изпълнение на отделните СМР". Освен това "Евро път" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" във вр. чл. 101, ал. 5 от ЗОП - за несъответствие на офертата му с предварително обявените условия на поръчката. Не се сочи, че е налице условие на поръчката в Раздел II. Технология на строителните работи от образец № 2-2, поставено от възложителя, за последователност на дейностите по демонтажа, която последователност не е спазена в офертата на "Евро път" ДЗЗД. Второто основание за несъответствие на техническото предложение на участника "Евро път" ДЗЗД на предварително обявените условия на процедурата е по т. 1. 3. от протокол № 47. Прието е, че има несъответствие в техническото предложение между посоченото в подт. 2.3.1 от т. 2. 3 "Технологични етапи при изпълнение на CMP на обекта", и работния график. Конкретно несъответствието касае участъците от км 44+291 до км 45+336 и от км 47+045 до км 47+916, за които в работния график имало планирано полагане на железен път по Път № 2 в етап 1, което не съответствало на описаното в подт. 2.3.1 от т. 2. 3 "Технологични етапи при изпълнение на CMP на обекта". КЗК след като е извършила съпоставка между техническото предложение в подт. 2.3.1 от т. 2. 3 и работния график от офертата на "Евро път" ДЗЗД, е счела, че между същите няма противоречие. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК и в тази му част е правилно. Така е, защото в таблицата към подт. 2.3.1. е планирано в етап 1 полагане на железен път по Път № 2 за участъците от км 44+291 до км 45+336 и от км 47+045 до км 47+916 /демонтажа в случая е неотносим, тъй като няма такива мотиви в протокол № 47/. Така разписаното в таблицата към подт. 2.3.1. полагане на железен път по Път № 2 е в съответствие с работния график, в който за участъка от км 44+291 до км 45+336 е планирано полагане на железен път в етап 1 по ID 195. За участъка от 47+045 до км 47+916 полагането на железен път е посочено в етап 3 по ID 1615. Но само това несъответствие може да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП - чрез изискване на разяснения от "Евро път" ДЗЗД. В случая не е налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" във вр. чл. 101, ал. 5 от ЗОП за отстраняване на "Евро път" ДЗЗД от участие в процедурата поради несъответствие на офертата му с предварително обявените условия на поръчката. Така е, защото не се сочи, че е налице условие на поръчката, поставено от възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи от образец № 2-2 - за това в кой етап следва да се извърши конкретната дейност, което условие да не е спазено в офертата на "Евро път" ДЗЗД. Същото като изложеното в край на предходния абзац следва и за третото основание за отстраняване на "Евро път" ДЗЗД, което е посочено в т. 2 на протокол № 47, касаещо средно-дневната производителност при демонтажа и монтажа на железния път в Етап 1 и Етап 2. В условията на поръчката, поставени от възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи от образец № 2-2, няма поставено условие за средно-дневната производителност при демонтажа и монтажа на железния път, което да не е спазено в офертата на "Евро път" ДЗЗД. Освен това с обжалваното решение КЗК правилно е приела, че няма несъответствие и между посоченото в работния график и това в Технологията на изпълнение на отделните видове работи. Действително в т. 2 - Демонтажни работи по горно строене от раздел III "Технология на изпълнение на отделните видове работи "Евро път" ДЗЗД е предвидил средно-дневна производителност от 510 м/ден на демонтажните работи. Но пак там е предвиден и средно-дневен напредък от 1000 м/ден – при посочени от участника условия – "при необходимост за т. н. "тесни места" или работи касаещи наваксване изоставане по Критичния път или други подобни". Не са посочени обективни критерии за преценката кога ще са налице тези условия, поради което следва да се приеме, че преценката е на самия участник. В случая за участъците от Етап 1 - км 48+995 до км 51+408 (ID349) и от км 55+989 до км 60+802 (ID 422), и от Етап 2 - от км 43+700 до км 45+700 (ID 819), от км 45+700 до км 47+100 (ID 862) и от км 51+450 до км 52+650 (ID 1062), средно-дневната производителност в работния график е в рамките на изключението от 1000 м/ден. Единствено за Етап 1 - км 48+995 до км 51+408 (ID349) е предвидено в работния график два дни за изпълнение при дължина на участъка от 2413 м. Въпреки това следва да се приеме, че и тук няма несъответствие, тъй като производителността от 1000 м/ден е средно-дневна, а не дневна. Както и с оглед на това, че превишението е единствено и несъществено. В касационната жалба на генералния директор на ДП "НКЖИ" неправилно се акцентира върху изключението, че и петте участъка не са на критичен път. Това не е единственото предвидено изключение за увеличената производителност от 1000 м/ден. Предвиденото от участника "или други подобни" е достатъчно широко, за да се налага обсъждане на неговата преценка. В допълнение следва да се посочи, че за монтажа на железния път в протокол № 47 и в обжалваното пред КЗК решение на възложителя, няма изложени мотиви за превишаване на средно-дневна производителност. Единственото изречение в тази насока е "Същото важи и за полагане на новия железен път". С оглед на липсата на мотиви за монтажа на железния път, обосновано такива не са обсъждани в обжалваното решение на КЗК. Четвъртото основание за несъответствие на техническото предложение на участника "Евро път" ДЗЗД на предварително обявените условия на процедурата е по т. 3. 1. от протокол № 47. И тук следва да се каже, че в условията на поръчката, поставени от възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи от образец № 2-2, няма поставено условие за последователност на действията при разрушаване на мост на км 51+053, което да не е спазено в офертата на "Евро път" ДЗЗД. Респ. не е налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" във вр. чл. 101, ал. 5 от ЗОП за отстраняване на "Евро път" ДЗЗД от участие в процедурата поради несъответствие на офертата му с предварително обявените условия на поръчката. Относно посочения мост в протокол № 47 са изложени мотиви за несъответствие между т. 2. 2. "Технологична последователност на изпълнение на СМР" от техническото предложение на "Евро път" ДЗЗД и предвиденото от него в представения работен график. Конкретно се твърди, че в т. 2. 2. е било предвидено демонтажните работи по съществуващата стълбовна и контактна мрежа се извършват преди демонтирането на железния път в участъка. А в работния график се предвиждала обратната поредност - демонтажа на контактна мрежа в участъка да се извърши след разрушаването на железния път. С обжалваното решение обосновано КЗК е приела, че не е налице твърдяното несъответствие. Мотивите на настоящия съдебен състав да се съгласи в мотивите на КЗК са идентични с изложените по-горе относно първото основание за отстраняване на "Евро път" ДЗЗД. А именно – с техническото си предложение "Евро път" ДЗЗД е предвидил по ID 38 демонтажът на контактния проводник и носещото въже за целия участък от км 42+200 до г. Ихтиман и от км 62+400 до г. Ихтиман за Етап 1, ще се изпълни в периода от 30.3.2019 г. до 8.04.2019 г. Разрушаване на съществуваща конструкция на моста по ID 609 е предвидено да се осъществи в периода от 7.04.2019 г. до 9.04.2019 г. А по ID 382 е предвидено само "демонтаж на конзоли, стълбове и други елементи на контактната мрежа" от 16.04.19 до 22.04.19. По този начин няма вътрешно противоречие и няма предвиден демонтаж на контактната мрежа при вече демонтиран железен път, както неправилно е прието от възложителя. Посочената е т. 2. 2 от раздел II последователност е обща, като тя е конкретизирана в работния график. Това е видно от раздел III "Технология на изпълнение на отделните видове работи", където е посочено, че първо ще бъде демонтиран първото поле на Контактен проводник и Носещо въже на старата контактна мрежа, след което следва демонтажа на железния път. В този смисъл е и коментираната по-горе забележката на "Евро път" ДЗЗД на стр. 58-59/260-261 от техническото му предложение. Петото основание за отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД е по т. 3. 2. от протокол № 47. Това основание касае последователността от дейностите касаещи работите по връхната конструкция ID 617 и работите по тротоарните конзоли ID 620. В протокол № 47 е прието, че изпълнението на тротоарните конзоли може да се извърши само след декофриране на връхната конструкция и това не отговаряло на последователността, която е посочена в технологията на строителните работи, предложена от участника. С обжалваното решение КЗК правилно след като е сравнила последователността на дейностите по ID 617 и ID 620, и предложената от участника последователност в технологията на строителните работи, е приела, че няма несъответствие. Липсват и касационни оплаквания в тази насока, поради което обжалваното решение на КЗК в тази част не следва да бъде разглеждано от касационния съд. Правилно са изводите на КЗК относно втората част от мотивите на възложителя по т. 3. 2. от протокол № 47. Разпоредбите на чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Правила за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции, се отнасят до декофрирането на бетона, а не до технологията на строителните работи. Сред мотивите по т. 3. 2. от протокол № 47 липсват такива защо се приема, че изпълнението на тротоарните конзоли не може да започне преди декофриране на бетона от връхната конструкция. Още повече, че работите по тротоарните конзоли включват армировъчни, кофражни и бетонови работи, при които бетонови работи ще се изпълняват в края на периода от 1.05.2019 г. -4.05.2019 г., поради което на петия ден след приключването на дейностите по връхната конструкция (ID 617) може да се очаква, че бетонът на плочата ще е стегнал достатъчно. Следващото шесто основание за отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД е по т. 4 от протокол № 47. Касае се за предвидените от този участник две ВиК пресичания на км 46+564 и км 56+835. За тях протокол № 47 е прието, че "При така представената от Участника информация, Комисията не може по безпорен начин да приеме, че в рамките на планирания за 15.11.19 "прозорец" се изпълняват и двете ВиК пресичания.". Настоящият съдебен състав приема, че тези мотиви на възложителя не могат да обосноват отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД. Мотивите на възложителя в протокол № 47 са, че "... не може по безпорен начин да приеме... ". Отстраняването на участник от процедурата е тежка санкция за нарушения на предварително обявените условия на поръчката. Затова нарушението не може да почива на заключение, че "... не може по безпорен начин да приеме... ". А е необходимо да е посочено конкретно нарушение на условие на поръчката. Още повече, че в методиката за оценка на офертите като подпоказател на техническата оценка се оценява и Т2 - Продължителност на прекъсванията на влаковото движение, с 35 % в комплексната оценка, и определен максимален брой точки - 12. Логично е участниците са се стремят да предложат максимално кратък "прозорец", за да получат по-висока оценка по показателя Т2. Впрочем така е подходил и класираният на първо място участник Консорциум "Салчеф - Гигастрой", който е предложил 1 час за прозорец № 1. Седмото основание за отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД е по т. 1. 1. и т. 1. 2. и т. 2. 1. от протокол № 45. Основанията са идентични и затова те са разгледани заедно в обжалваното решение на КЗК. По същия начин те ще бъдат разгледани и от настоящия съдебен състав. Основанията са свързани с нарушения на предварително обявените условия на поръчката, а именно на чл. 7, ал. 3, т. 14, от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3/2003 г.), чл. 4, чл. 5 и чл. 8 от Наредба № 3 от 9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции (Наредба № 3/1994 г.), както и на чл. 38 от Приложение към чл. 2, ал. 2 от Правила за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции (ПКПБСК). А мотивите на възложителя по т. 1. 1. и т. 1. 2. и т. 2. 1. от протокол № 47 са, че след приемане на конструкцията с Акт образец 14 били предвидени декофриране на плоча, корекция на река Малка – страна Път 2, Път 1 и работи по железен път. Това противоречало на посочените норми и за тези дейности нямало да бъде съставен Акт за приемане на извършените строителни и монтажни работи по нива и елементи на строителната конструкция (Приложение № 7 към чл. 7, ал. 3, т. 7 от Наредба 3), бетоновият дневник за строежа нямало да е пълен и документите, удостоверяващи съответствие на вложените строителни продукти с изискванията по чл. 169а, ал. 1 ЗУТ, и др., доказващи годността за употреба при спазване на основните изисквания към строежите нямало да са налични и оценката за приемане на строителната конструкция за постигане изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ неможело да бъде удостоверена. Следва да се посочи, че за разлика от коментираните по-горе несъответствия между описаната от "Евро път" ДЗЗД технологичната последователност и представения от него работен график, в случая би било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Така е, защото сред условията на поръчката са и тези, съдържащи се в приложимата нормативна уредба за изпълнение предмета на поръчката. Респ. такива условия са посочените от възложителя разпоредби на чл. 7, ал. 3, т. 14 от Наредба № 3/2003 г., чл. 4, чл. 5 и чл. 8 от Наредба № 3/1994 г. и чл. 38 от Приложение към чл. 2, ал. 2 от ПКПБСК. Според чл. 7, ал. 3, т. 14 от Наредба № 3/2003 г. акт за приемане на конструкцията (приложение № 14) съдържа констатации за съответствието на строежа с проекта въз основа на данни от съставената предходна документация (дневници на строежа - бетонов, монтажен и др., съгласно правилата за изпълнение на съответния вид СМР, документите, удостоверяващи съответствие на вложените строителни продукти с изискванията по чл. 169а, ал. 1 ЗУТ, и др., доказващи годността за употреба при спазване на основните изисквания към строежите) съгласно действащата нормативна уредба за приемане, извършване и контрол на отделните видове строителни и монтажни работи, оценка за наличие на недостатъци, възможността за тяхното отстраняване и заключение за приемане на строителната конструкция при постигане изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. А според цитираното от възложителя Приложение № 14 към чл. 7, ал. 3, т. 14 от Наредба 3, подписването на акт Образец 14 - Акт за приемане на конструкцията, удостоверява, че: "Носещата конструкция на строежа, етапа или частта от него е в състояние да понесе по време на последващото изпълнение на СМР, както и при експлоатацията му всички постоянни, временни и особени натоварвания съгласно проекта и действащата нормативна уредба и разрешение за изпълнението на довършителните работи. Според чл. 4, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 3/1994 г. материалите, изделията и елементите за изпълнение на бетонни и стоманобетонни конструкции на сгради и съоръжения трябва да отговарят на стандартизационните документи, техническите спецификации и фирмените проектни документации и да се документират със сертификати или заключения от оправомощени (акредитирани) лаборатории. При влагането на вносни материали и изделия или на такива, които са новост в областта на техниката и технологиите, вносителят или изпълнителят трябва да представи сертификати, а ако няма такива - заключение от оправомощен орган. Съгласно чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от същата наредба строителните и монтажните работи при изпълнението на бетонни и стоманобетонни конструкции се документират с дневници и актове, а тези, които подлежат на закриване, преди закриването им се документират с актове. Дневниците се водят от техническия ръководител, а актовете се съставят от компетентни представители на изпълнителя и на собственика (инвеститора). А според чл. 8 от Наредба № 3/1994 г. приемането на завършена бетонна или стоманобетонна конструкция и на етап от нея се документира с акт, съставен от проектанта (конструктора) и компетентните представители на изпълнителя и на собственика (инвеститора). Последната разпоредба, на която се е позовал възложителя е чл. 38 от Приложение към чл. 2, ал. 2 от ПКПБСК, според който за изпълнението на бетоновите и инжекционните работи се водят дневници по образците в приложения № 6 и 6а на правилата. От прегледа на нормативната уредба, на която се е позовал възложителя е видно, че в нея не може да бъде направен извод, че описаните дейности -декофриране на плоча, корекция на река Малка – страна Път 2, Път 1 и работи по железен път, не могат да бъдат извършени след приемането конструкцията на мост на км 51+053 и мост на км 55+626. За декофрирането на плочата в обжалваното решение на КЗК са изложени подробни мотиви, които се възприемат от касационния съд, поради което и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК съдът препраща към тези мотиви. Още повече, че чл. 7, ал. 3, т. 14 от Наредба № 3/2003 г. дава възможност за приемане на конструкцията дори при несъществени недостатъци, ако строежът постига изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и ако недостатъците не влияят на състоянието на конструкцията да понесе по време на последващото изпълнение на СМР, както и при експлоатацията му всички постоянни, временни и особени натоварвания съгласно проекта и действащата нормативна уредба. А корекция на река Малка и работите по железния път е явно, че те не са част от конструкцията на двата моста, поради което няма причина те да не могат да се изпълнят след приемането конструкцията на мостовете. С оглед на това правилни са изводите на КЗК, че "Евро път" ДЗЗД неправилно е отстранен от участие и на това основание. Следващото осмо основание за отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД е по т. 1. 3. и т. 2. 2. от протокол № 45. Тези две основания също са идентични и ще бъдат разгледани заедно – както в обжалваното решение на КЗК. Мотивите на възложителя са, че в Технология на строителните работи за мостовете на км 51+053 и км 55+626 "Евро път" ДЗЗД между Акт за приемане на конструкцията до Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15), е посочил само дейности по железен път и изпитване на мостовете. Твърденията са, че между тези два акта не са посочени дейностите по контактна мрежа /а за моста на км 51-053 и осигурителната техника/, както и тяхната продължителност. Това основание за отстраняване е също по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. В случая основанието би било налице, тъй като в Раздел II. Технология на строителните работи, е предвидено задължение на участниците за мостовете на км 51+053 и км 55+626 да посочат всички дейности и тяхната продължителност, които ще се извършат по мостовете до подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15), съгласно Наредба № 3 (железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и други), включително тяхното изпитване. С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че дейностите по контактната мрежа не са посочени в т. 7.2.1. "Мост на км 51+053" и т. 7.2.2. "Мост на км 55+626" от част II от техническото предложение на участника "Евро път" ДЗЗД. Но дейностите по контактната мрежа са посочени в раздел 2.1.3. от част II от техническото предложение на участника "Евро път" ДЗЗД. А в т. 2.3.1 за Първи етап и т. 2.3.2. за Втори етап от раздел II Технологична последователност на работите при изпълнение на поръчката. Там е посочено как ще се извършва времево и по участъци монтажа на новата контактна мрежа, а в раздел IV "Технология на изпълнение на отделните видове работи по част: "Контактна мрежа и свързано оборудване" е посочена изчерпателно технологията на изграждане на контактна мрежа. А дейностите по осигурителна техника касаят дейностите по изпълнение на Тръбоканална мрежа, като те са подробно описани в Технология на строителните работа т. 7.2.1, б. й - за моста при км 51+053 и т. 7.2.2, б. ж - за моста при км 55+626. Същевременно дейностите по изграждане на контактна мрежа и осигурителна техника, както и тяхната продължителност са посочени в работния график, като те са изрично посочени в обжалваното решение на КЗК. При така посочените дейности по контактната мрежа, осигурителната техника и тяхната продължителност в техническото предложение на "Евро път" ДЗЗД, както и в представения от него работен график, не може да се приемат доводите за обратното в касационните жалби на генералния директор на ДП "НКЖИ" и на Консорциум "Салчеф - Гигастрой". По отношение жалбата на последния следва да се добави, че след като между Акта за приемане на конструкцията и Констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, няма да се извършват дейности по контактната мрежа и осигурителната техника, то няма как такива да бъдат посочени. Последното девето основание за отстраняване на участника "Евро път" ДЗЗД е по т. 2. 2. от протокол № 45. Това основание за отстраняване е също по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. А именно – изискване на възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи, където е предвидено задължение на участниците да посочат срок за изпълнение на строителните дейности за двата моста, като в Забележка 1 е посочено, че за срок на изпълнение на мостовете се счита продължителността от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 до подписване на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) съгласно Наредба № 3 за съответното мостово съоръжение. В случая спорът касае мост на км 51+053, за който "Евро път" ДЗЗД е предложил вместо едно двупътно съоръжение две еднопътни съоръжения. Спорът се свежда до това в този случай как следва да се посочи срокът за изпълнение на строителните дейности на моста на км 51+053. Според възложителя с мотиви в протокол № 45 срокът следва да се посочи от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (протокол 2а) за първото еднопътно съоръжение (в случая 30.03.2019 г.) до подписване на Акт 14 за приемане на конструкцията за второто еднопътно съоръжение (в случая 15.06.2020 г.). А "Евро път" ДЗЗД счита, че срокът следва да се посочи като сбор от сроковете по двете еднопътни съоръжения. И именно – от протокол 2а до Акт 14 за първото еднопътно съоръжение (в случая от 30.03.2019 г. до 11.05.2019 г. – 43 дни) и от протокол 2а до Акт 14 за второто еднопътно съоръжение (в случая от 3.05.2020 г. до 15.06.2020 г. – 44 дни). Настоящият касационен състав споделя изводите на КЗК, че при липса на изрично посочено сред документацията за участие как следва да се изчислява срока в този случай (при оферирани две еднопътни съоръжения) изискванията на възложителя не следва да се тълкуват във вреда на участниците. В случая действително е налице неяснота, като могат да се изтъкват доводи и в двете посоки. Така в подкрепа на второто становище е, че не може в срока за изпълнение на строителните дейности за моста да се включва и времето, през което няма да се извършват строителни дейности по този мост – времето от 12.05.2019 г. до 2.05.2020 г. След като това не е разписано от възложителя, не може да се приеме, че офертата на "Евро път" ДЗЗД не съответства на неговите изисквания. В действителност единственото изискване на възложителя в Раздел II. Технология на строителните работи, е участниците да посочат срок за изпълнение на строителните дейности за моста. Това изискване формално е спазено. Забележката към Раздел II. Технология на строителните работи, касае начина на изчисляване на срока, за който не може еднозначно да се приеме, че е нарушен. Отстраняването на участник от процедурата е тежка санкция, поради което нарушението на условията на поръчката следва да е ясно установено. Не могат да се споделят доводите в касационната жалба на Консорциум "Салчеф - Гигастрой", че "Евро път" ДЗЗД като е предложил вместо едно двупътно съоръжение две еднопътни съоръжения не е спазил условията на поръчката. В действителност "Евро път" ДЗЗД не е отстранен от участие на това основание и мотиви за това не са изложени в решението на възложителя за отстраняване от участие на "Евро път" ДЗЗД. Затова такива не могат да се обсъждат. С оглед на това обжалваното решение на КЗК е правилно и в тази му част. Относно жалбата на генералния директор на ДП "НКЖИ" и Консорциум "Салчеф - Гигастрой" срещу обжалваното решение на КЗК в частта му, в която КЗК е счела за основателна жалбата на "Евро път" ДЗЗД срещу решението за избор на изпълнител относно техническото предложение на класирания на първо място участник Консорциум "Салчеф - Гигастрой". КЗК е счела за основателни доводите на "Евро път" ДЗЗД само в две насока. Първата от тях е за нарушение на принципа на равнопоставеност между участниците, тъй като оценителната комисията не е обсъдила предложените от Консорциум "Салчеф - Гигастрой" срокове за изграждане на двата моста - по-конкретно, дали същите са съобразени с нормативните изисквания за приемане на бетонни работи с Акт № 14. КЗК е счела, че в техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" няма предвидена дейност "Декофриране" до подписване на Акт образец № 14. Освен това дейност ID 9 - Бетон за връхна конструкция и тротоарни блокове, е дадена като една цяла дейност, като не става ясно ще има ли времево отстояние между бетонирането на връхната конструкция и бетонирането на тротоарните блокове. При съпоставка с техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" настоящият съдебен състав установи верността на мотивите в обжалваното решение. Действително в техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" няма предвидена дейност "Декофриране" до подписване на Акт образец № 14. Както и няма разделение на дейностите по ID 9 - Бетон за връхна конструкция и тротоарни блокове, при което не е ясно двете дейности ще се изпълняват заедно или ще има и колко ще е интервалът между тези две дейности. Не е приложен и редът по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Неоснователни са в тази връзка възраженията на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" в касационната им жалба, че двете дейности щели да се изпълняват едновременно, тъй като били предвидено, че съоръжението ще бъде изградено интегрално. В действителност в техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" нито е посочено какво означава в случая "интегрално", нито че то е относимо за бетоновите работи. Че ще се изгражда интегрално е посочено за съоръжението, като други дейности са разделени в ID 1 - 22. По-горе в настоящото решение беше коментирано, че в техническото предложение на "Евро път" ДЗЗД дейността "декофриране" е предвидена - след подписване на Акт образец № 14. А дейностите Бетон за връхна конструкция и Бетон за тротоарни блокове са посочени отделно и между тях има времеви интервал. Предвид на това правилни са изводите на КЗК за нееднаквото третиране на "Евро път" ДЗЗД и Консорциум "Салчеф - Гигастрой", както и за нарушаване принципа за равнопоставеност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Втората част от приетите от КЗК за основателни доводи на "Евро път" ДЗЗД касае изискваните от възложителя "прозорци" при тестове по железния път, контактната мрежа, осигурителната и телекомуникационна техника. КЗК обосновано е приела, че такива "прозорци" при тестове на системите и съоръженията, не са предвидени в техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой". В касационната жалба на този жалбоподател необосновано се твърди, че тестовете на системите и съоръженията били предвидени при "пълно прекъсване". В действителност "пълно прекъсване" не е предвидено в техническото му предложение. Вместо това е посочено "При така планираното изпълнение на СМР не са необходими "прозорци" за тестването на системите и съоръженията". В касационната жалба на генералния директор на ДП "НКЖИ" се твърди, че техническото предложение на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" отговаря на изискванията на възложителя, дадени в разяснение № 7/25.07.2017 г. Мотиви в тази насока обаче не са посочени в решението на възложителя, а дори и в коментираната касационна жалба. С оглед на това правилно КЗК е дала указания комисията на възложителя след връщане на преписката да обсъди и мотивира защо приема или неприема, че предложението на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" отговаря на предварително обявените от възложителя условия в образец № 2-2 относно работа в режим "прозорци". Касационната жалба на генералния директор на ДП "НКЖИ" съдържа оплаквания и относно изводите в обжалваното решение относно техническото предложение на участника "Тракция ПРКиИ С. А.". С обжалваното решение КЗК не е приела, че е налице нарушение в техническото предложение на "Тракция ПРКиИ С. А.". А че е нарушен принципът за равнопоставеност между участниците, тъй като техническите предложения "Евро път" ДЗЗД и на "Тракция ПРКиИ С. А." са третирани по различен начин. Настоящият съдебен състав след като извърши преглед и на техническото предложение на "Тракция ПРКиИ С. А.", счита изводите на КЗК за обосновани и в тази им част. При коментираното по-горе осмо основание за отстраняване на "Евро път" ДЗЗД /по т. 1. 3. и т. 2. 2. от протокол № 45 последният е отстранен от участие защото в Технология на строителните работи за мостовете на км 51+053 и км 55+626 между Акт 14 за приемане на конструкцията до Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15), не е посочил дейностите по контактна мрежа /а за моста на км 51-053 и осигурителната техника/. Прието е, че това е нарушение на предварително обявените условия на поръчката в Раздел II. Технология на строителните работи, където е предвидено задължение на участниците за мостовете на км 51+053 и км 55+626 да посочат всички дейности и тяхната продължителност, които ще се извършат по мостовете до подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15). С обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че "Тракция ПРКиИ С. А. " също не е посочил сред дейностите по изграждането на моста дейностите по изграждане на контактната мрежа. Изграждането на КМ е предвидено да стане след Акт 14 за приемане на конструкцията до подписването на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15). Това е така, защото според работните графици дейностите по двата моста приключват на 14.09.2018 г. с Акт 14 за приемане на конструкцията. А според общия работен график монтажни работи по КМ по ID 337 – Работен център 4 – Контактна мрежа, до ID 416, са все в по-късен момент. Но за разлика от техническото предложение на "Евро път" ДЗЗД, за "Тракция ПРКиИ С. А." това не е констатирано или коментирано от оценителната комисия, респ. не е послужило за основание за отстраняването му от участие. Основателни са оплакванията на генералния директор на ДП "НКЖИ" и в частта му по т. 4 от обжалваното решение, по която на ДП "НКЖИ" са възложени разноските на "Евро път" ДЗЗД, сред които и разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 12000 лв. Действително установява се, че доказателствата за разноските на "Евро път" ДЗЗД за адвокатско възнаграждение са представени в писмена защита в деня на заседанието на КЗК. Тези доказателства не са докладвани в заседанието на КЗК, респ. не е дадена възможност на присъствалия процесуален представител на генералния директор на ДП "НКЖИ" да направи възражение за прекомерност. С оглед на това следва да бъде уважено направеното такова с касационната жалба. Минималният размер на адвокатското възнаграждение, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. Но при съобразяване на високата фактическата и правна сложност на спора по жалбата на "Евро път" ДЗЗД, и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намалено на 8000 лв. По този начин т. 4 от обжалваното решение следва да бъде отменено, като размерът на разноските бъде намален на 12 500 лв. (8000 лв. адвокатско възнаграждение и 4500 лв. държавна такса). Основателна е и жалбата на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" срещу т. 7 от обжалваното решение, в частта в която на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" не са присъдени направените от него разноски относно жалбата на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД. В тази част КЗК неправилно е приела, че след като разноските от 24000 лв. адвокатското възнаграждение не са разделени каква част са по жалбата на "Евро път" ДЗЗД и каква част са по жалбата на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД, то на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" не следва да бъдат присъждани никакви разноски. Включително и по жалбата, по която е постановен благоприятен за него резултат. В действителност след като разноските за адвокатско възнаграждение не са разделени, те се дължат поравно по двете жалби. Така следва да се приеме, че по жалбата на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД Консорциум "Салчеф - Гигастрой" е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 12000 лв. При липса на възражение за прекомерност от страна на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД, разноските следва да бъдат присъдени в пълният им размер от 12000 лв. По касационната жалба на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД. Тази жалба също е неоснователна. С решение № 7/4.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а", чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 65, ал. 3 и ал. 4, чл. 67, ал. 2 и чл. 101, ал. 5 от ЗОП. За този жалбоподател възложителят също не е изложил подробни мотиви, като с решението си е препратил към мотивите на оценителната комисия, които се съдържат в протокол № 19/6.11.2018 г. В него възложителят е приел, че "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД не отговаря на критерия за подбор относно Технически и професионални способности, да е изпълнил дейност за "ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) или еквивалент за скорост на пътническите влакове равна или по-голяма от 160 км/ч, за последните пет години считано от датата на подаване на офертата, като изпълнението включва:... в) изпълнение на нова маршрутно компютърна централизация на поне една гара с минимум четири коловоза и автоблокировка на прилежащите междугари", съгласно Раздел III. ИЗИСКВАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ, т. 2. КРИТЕРИИ ЗА ПОДБОР, подт. 2. 6. Технически и професионални способности, подт. 2.6.1. 1 и 2.6.3. 1 от документацията за участие в процедурата. В случая няма спор, че самото "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД не отговаря на този критерий за подбор. Спорът се свежда до това дали участникът в процедурата "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД може да изпълни този критерий за подбор чрез подизпълнител, за какъвто е посочил КАФ Сигналинг Слу, Испания. С обжалваното решение КЗК законосъобразно е приела, че участникът не може да доказва съответствие с изискване за професионален опит чрез такъв на подизпълнител. Съгласно § 2, т. 34 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (преди изменението с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), "подизпълнител" е "лице, което е дало съгласие да изпълни определен дял от предмета на обществената поръчка". Към него се отнасят изискванията на чл. 66, ал. 2 от ЗОП според която подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Следователно покриването на критериите за подбор от подизпълнителя не изключва изискването на тях да отговаря и самият участник. Възможността последният да покрие изискване на възложителя е чрез "трето лице" по смисъла на чл. 65 от ЗОП. "Третото лице" по чл. 65 от ЗОП и "подизпълнителят" по чл. 66 от ЗОП са отделни правни фигури по ЗОП, и противно на доводите в касационната жалба на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД, те не се припокриват. Действително според чл. 65, ал. 2 от ЗОП по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност, а след изменението с ДВ бр. 86/2018 г. - и за професионален опит за изпълнение на поръчката /преди това изискването се извеждаше от съдебната практика от чл. 63, § 1 от Директива 2014/24/ЕС/, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Но въпреки това няма припокриване между "третото лице" по чл. 65 от ЗОП и "подизпълнителят" по чл. 66 от ЗОП. Така е защото чл. 65, ал. 2 от ЗОП касае само критериите за професионална компетентност и опит. Освен това няма обратното припокриване – подизпълнителят не е необходимо да е и "трето лице". В случая е установено, че "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД е декларирал в представения ЕЕДОП като подизпълнител КАФ Сигналинг Слу, Испания. Последният също е представил ЕЕДОП, както и декларация от 10.10.2018 г. за съгласие за участие като подизпълнител. За да се ползва професионалния опит на КАФ Сигналинг Слу обаче е необходимо "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД не само да се позове на капацитета на КАФ Сигналинг Слу като "трето лице" по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Но и съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗОП е необходимо "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Това в случая не е направено, тъй като ЕЕДОП-а на КАФ Сигналинг Слу и декларация от 10.10.2018 г. са само за негово съгласие за участие като подизпълнител. Затова "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД не е отговарял на посочения критерий за подбор и правилно КЗК е отхвърлила жалбата на този участник срещу решението на възложителя, с който той е отстранен от участие. Близки да последните мотиви са и мотивите относно изискването на възложителя относно ключовия експерт "Сигнализация и комуникации", за който "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД е посочил Ф. Мартин. Сдружението може да ползва неговия капацитет по два начина. Или самостоятелно, в който случай е необходимо да бъде представен самостоятелен ЕЕДОП от експерта. Или като служител на КАФ Сигналинг СЛУ, в който случай е необходимо "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД да се позове по реда на чл. 65, ал. 1 от ЗОП на опита на КАФ Сигналинг Слу, както и по реда на чл. 65, ал. 3 от ЗОП е необходимо "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД да докаже, че ще разполага с ресурса на КАФ Сигналинг Слу, като представи документи за поетите от него задължения. В случая оценителната комисия на възложителя е смесила тези два начина. Но в крайна сметка се установява, че по никой от двата начина сдружението не може да ползва капацитета на Ф. Мартин като ключовия експерт "Сигнализация и комуникации". Въпреки, че първото основание е достатъчно за отстраняване на "Сдружение Елин Пелин - Костенец 2018" ДЗЗД, налице е и това за ключовия експерт. С оглед на изложеното мотивите на КЗК в обжалваното решение са правилни и обосновани. Предвид неоснователността на жалбите на генералния директор на ДП "НКЖИ" и на Консорциум "Салчеф - Гигастрой", и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Евро път" ДЗЗД искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са своевременно поискани и доказани с представени фактура и преводно нареждане. Разноските са в размер на 24000 лв. за адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК е основателно. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат от "Евро път" ДЗЗД следва да бъде намалено на 24000 лв. на 8000 лв. Последното следва да бъде разделено поравно /по 4000 лв. / за двамата касационни жалбоподатели. Предвид неоснователността на жалбата на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от генералния директор на ДП "НКЖИ" искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова участниците в Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, следва да бъдат осъдени да заплатят на ДП "НКЖИ" сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. Разноски по делото на генералния директор на ДП "НКЖИ" не следва да бъдат присъждани по неговата жалба поради нейната неоснователност. Предвид неоснователността на жалбата на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от Консорциум "Салчеф - Гигастрой" искане за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство. Неговите разноски са в размер на 163111, 06 лв. за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представени фактура и преводно нареждане. Разноските обаче касаят в основната си част касационната жалба на Консорциум "Салчеф - Гигастрой". Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство по жалбата на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат от Консорциум "Салчеф - Гигастрой" следва да бъде намалено на 3000 лв. Затова участниците в Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, следва да бъдат осъдени да заплатят на участниците в Консорциум "Салчеф - Гигастрой" сумата от 3000 лв. за заплатеното адвокатско възнаграждение. Разноски по делото на Консорциум "Салчеф - Гигастрой" не следва да бъдат присъждани по неговата жалба поради нейната неоснователност. Поради неоснователността на жалбата на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД, и съдържанието на разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, искането на Сдружение "Елин Пелин-Костенец 2018" ДЗЗД за присъждане на разноски по делото, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

Цитирани разпоредби

1