Решение № 12755 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9274/2012 г.

Решение № 12755 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9274/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 87, ал. 2 от Преходни и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки /ДВ, бр. 33 от 2012 г./ Образувано е по касационна жалба на "Лирекс БГ" ООД, гр. София, с управител Манол Илиев, подадена против решение № 2539 от 10.05.2012 г., постановено от Административен съд София-град, Второ отделение, 23 състав, по адм. д. № 8550/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Лазарков се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилно приложение на материалния закон - Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки /НВСОП/, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни съображения срещу изводите на съда относно отстраняването му от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, както и че класираният на първо място участник е следвало да не бъде допускан до оценка и класиране, поради нередовности в офертата му. Касаторът твърди, че съдът незаконосъобразно е постановил два съдебни акта в един и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение изцяло и вместо него да постанови ново решение, с което да отмени оспорения акт на възложителя, като претендира разноските по делото. От същия жалбоподател е подадена и частна жалба, с която се иска отмяна на частта от горепосоченото съдебно решение, имаща характер на определение. Развива тезата, че "Лирекс БГ" ООД е оспорил по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК истинността на представените от "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисиз" ЕООД сертификати, но възложителят и заинтересованата страна не са ги представили в оригинал и не са установили съществуването на фактическите основания, посочени в изискванията на одобрената документация. Ответникът - Заместник-министърът на вътрешните работи оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Кръстев, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за потвърждаване на обжалваното съдебно решение. Заинтересованата страна - "Атос Ай Ти Солушънс Инд Сървисис" ЕООД, гр. София /с предишно наименование "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис"/ оспорва двете жалби - касационна и частна, чрез упълномощен адв. Ненов, който в съдебно заседание и с писмена защита излага доводи за оставане в сила на атакуваното съдебно решение, като правилно и законосъобразно и претендира присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото съдебното решение е постановено при точно установени относими факти и правилно прилагане на материалния закон. По частната жалба изразява становище също за неоснователност, защото оспореният акт засяга непосредствено жалбоподателя само в частта, с която той е отстранен от участие в процедурата и първоинстанционният съд правилно е приел, че в останалата й част тя е недопустима и я е оставил без разглеждане. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 2539 от 10.05.2012 г. е оставена без разглеждане жалбата на "Лирекс БГ" ООД, гр. София срещу протокол рег. № ОП-96-КД-42747/7.09.2011 г. на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти по специална обществена поръчка по чл. 10 от НВСОП, утвърден от заместник-министъра на вътрешните работи на 9.09.2011 г., в частта, с която е допуснат до участие "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД и същият е класиран на първо място и е прекратено съдебното производство по делото в тази част. Със същото съдебно решение е отхвърлена жалбата на "Лирекс БГ" ООД, гр. София срещу протокол рег. № ОП-96-КД-42747/7.09.2011 г. на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на оферти по специална обществена поръчка по чл. 10 от НВСОП, утвърден от заместник-министъра на вътрешните работи на 9.09.2011 г., в останалата му част, с която дружеството - жалбоподател е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата. За да достигне до този извод, Административният съд София-град се е позовал на нормите на чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2 от АПК и е приел, че жалбата е частично допустима, а в допустимата част е неоснователна. В мотивите на обжалваното решение е установено, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния индивидуален административен акт не са допуснати противоречия с императивните норми на НВСОП и с одобрената от възложителя документация, като "Лирекс БГ" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, поради несъответствие на офертата му с техническите изисквания към участниците в процедурата. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби на НВСОП. Атакуваният съдебен акт е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Административният съд София-град правилно е приел, че утвърждаването на процесния протокол е извършено от компетентния за това административен орган, съобразно приложена към преписката заповед № № з-51/11.01.2011 г. и е спазено изискването за формата на акта. Правомощието, регламентирано в чл. 12, ал. 2 от НВСОП е именно да "утвърждава протокола" на конкурсната комисия, а не да издава нов отделен акт, притежаващ реквизитите, визирани в чл. 59 от АПК. В изпълнение на това императивно изискване надлежно упълномощеният заместник-министър е утвърдил протокола от разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти, като се е подписал, поставил е печат и е отразил датата на утвърждаването - 9.09.2011 г., което изцяло съответства на действащата правна уредба. В мотивите на обжалваното съдебно решение точно е констатирано, че жалбоподателят е отстранен от процедурата на две самостоятелни основания, като съдът прецизно е изследвал относимите към тях обстоятелства и е преценил, че "Лирекс БГ" ООД е представил изискуемата банкова гаранция, с оглед на което възложителят погрешно е я посочил като факт, налагащ недопускане до участие в процедурата. По отношение на второто основание за отстраняване на дружеството - жалбоподател, първоинстанционният съд правилно е счел, че "Лирекс БГ" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процесната възлагателна процедура. Съдът се е аргументирал с изискването, заложено в т. 5.2. от Технически изисквания от решение № ОП-92-Р-125/27.07.2011 г. за откриване на процедурата за възлагане на специална обществена поръчка, съпоставил го е с данните от офертата на жалбоподателя, от което е извел верен и обоснован правен извод, че предложението на "Лирекс БГ" ООД не отговаря на поставеното условие. Съобразно горепосочената т. 5.2., техническото предложение на участника следва да съдържа ясна и изчерпателна информация за съответствие с техническата спецификация съгласно Приложение № 1 "Технически спецификации", с графи "Изискано от възложителя" - "Предлагано от изпълнителя". Следователно с предложението си всеки кандидат трябва да изрази ясно и недвусмислено отношението си към условията на техническата спецификация и съгласно указания начин да попълни всяка от графите по позициите, които са предмет на Приложение № 1. Дружеството - жалбоподател е следвало да заяви своята готовност да изпълни предмета на поръчката, така, както е формулиран: "Доставка на софтуер, хардуер и услуга по извършване на дейности по изграждане на среда за обучение", тоест предметът е включвал не само доставка, но и услуги - инсталиране на съответния антивирусен софтуер върху две от виртуалните машини. В случая обаче, в офертата на жалбоподателя липсва вписване относно позицията по т. 3.13 от Приложение № 1, което води до несъответствие с визираното по-горе изискване на възложителя и по силата на чл. 9, ал. 5 от НВСОП е достатъчно основание за отстраняване на участника. Неоснователно е позоваването на касатора на писмо рег. № ОП-96-КД-39531/19.08.2011 г., с което е дадено разяснение, че в техническата документация не се изисква доставка на антивирусен софтуер, което означава, че изискването е само относно инсталиране на посочения софтуер - точно така, както е зададено изискването в т. 3.13 от Приложение № 1. Относно възражението, развито в касационната жалба, срещу произнасянето на първоинстанционния съд с два акта в един общ акт, озаглавен "Решение", Върховният административен съд счита, че не е допуснато отклонение от изискванията на АПК. Административният съд София-град правилно е постановил съдебно решение, което е акт, имащ по-висша правна сила от определение. Ако съдът се бе произнесъл само с определение, тогава би могло да се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, но в случая такова не е налице. Няма пречка волеизявленията на първоинстанционния съд да се обективират в един общ съдебен акт, който е законосъобразно постановен, като в него изрично е указано на страните по делото, че едната част от решението има характер на определение, което подлежи на обжалване с частна жалба в 7-дневен срок от съобщаването му, а останалата част - подлежи на обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок. По отношение предявената частна жалба от "Лирекс БГ" ООД, гр. София, настоящият съдебен състав счита, че е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена е в срока, регламентиран в чл. 230 от АПК и разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Частната жалба е насочена срещу частта от съдебния акт, с която е оставена без разглеждане жалбата срещу утвърдения от заместник - министъра протокол рег. № ОП-96-КД-42747/7.09.2011 г., в частта му, с която "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД е допуснато до участие и е класирано на първо място. Административният съд София-град се е мотивирал, че актът на възложителя засяга непосредствено жалбоподателя в частта, с която той е отстранен и интересите му се накърняват само от този акт, защото с отстраняването му същият губи качеството си на участник в процедурата, което изключва правния му интерес да оспорва участието на останалите кандидати и направеното класиране. Върховният административен съд счита, че като краен резултат изводът на първоинстанционния съд е правилен. Обжалването от страна на жалбоподателя на оценяването и класирането на "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД е недопустимо, но не поради липса на правен интерес, а защото съдът изобщо не е бил сезиран с редовно предявено оспорване. Това е така, защото жалбата, подадена на 26.09.2011 г. от "Лирекс БГ" ООД съдържа само възражения срещу отстраняването на този участник от процедурата и в нея не е изложено нито едно оплакване против допускането, оценяването и класирането на "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД. Именно тази жалба, която е подадена в преклузивния срок, очертава пределите на предмета на конкретния правен спор и на обсъждане от решаващия съдебен състав подлежат развитите от жалбоподателя доводи, обективирани в жалбата, по която е образуван съдебния процес. Следва да се има предвид, че по делото не е подавана от "Лирекс БГ" ООД допълнителна уточняваща молба, с която би могло евентуално да се въведат нови твърдения, както и в първото по делото заседание не е изложено възражение досежно участието в процедурата на "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД. Едва в съдебното заседание, проведено на 20.02.2012 г., след даване ход на делото по същество, процесуалният представител на жалбоподателя - адв. Харитонова е казала следното: "Едно допълнение, което бих искала да направя във връзка със запознаване с материалите по преписката в папка № 2 на лист 346 - 349 се вижда, че представените сертификати от "Сименс Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД са имали срок на валидност само два месеца, като този срок е изтекъл към датата на издаване на обжалвания акт - 9.09.2011 г." От съществено значение в случая е обстоятелството, че горепосоченото изказване е направено в устните състезания, когато вече е приключило съдебното дирене и събирането на относимите към спора доказателства, както и това, че упълномощеният адв. Харитонова не е поискала отмяна на определението за даване ход на делото по същество, за да въведе нов, различен предмет на спора, който е извън обхвата на жалбата. Горепосоченият процесуален представител на жалбоподателя в съдебното заседание на 6.02.2012 г. е заявила, че поддържа жалбата и е запозната с преписката, което означава, че иска произнасяне по релевираните с жалбата твърдения и не прави оспорване на документите, намиращи се в приложената по делото административна преписка, с които вече е запозната. Оттук следва обоснованият извод, че първоинстанционният съд не е валидно сезиран с оспорване, предявено съобразно изискванията на АПК с писмена жалба в регламентирания законен срок, което води до процесуална недопустимост на нововъведените възражения и оплаквания. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподателя за присъждане на разноските по делото се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, жалбоподателят следва да заплати на заинтересованата страна направените в настоящата съдебна инстанция разноски, възлизащи на 1200 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение по приложен по делото договор за правна защита и съдействие и списък на разноските. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение