Решение № 10964 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3398/2013 г.

Решение № 10964 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3398/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от "Българска телекомуникационна компания" /"БТК"/ АД - гр. София, представлявано от изпълнителния директор Бернар Жан Люк Москени, чрез пълномощника адвокат Александър Пачаманов, против решение № 16570/27.12.2012 г., постановено по адм. дело № 11438/2012 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 1600/12.07.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се съображения, че съдът неправилно е приел, че ценовото предложение на "БТК" АД за намаление на цените на повиквания от фиксирана мрежа към мобилни мрежи, направено с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. не е съобразено със специфичните задължения, наложени с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС. Касаторът моли решението на бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания административен акт. Ответната страна по касационната жалба - Комисията за регулиране на съобщенията, представлявана от пълномощника юрисконсулт Георги Сулев, оспорва жалбата. В писмени бележки се излагат съображения за правилност на съдебното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения за правилност на съдебното решение. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, като взе предвид доказателствата по делото и доводите в касационната жалба, намира следното: Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. С обжалваното решение на Върховния Административен съд, тричленен състав на седмо отделение, е отхвърлена жалбата на "БТК"АД против решение № 1600/12.07.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 219, ал. 3 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ е прието, че ценовото предложение за намаление на цените на повикванията от фиксирана мрежа към мобилни мрежи, направено от "БТК" АД с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. не е съобразено с наложените с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС специфични задължения и "БТК" АД е задължено да преработи ценовото предложение в съответствие с посоченото решение в едномесечен срок от получаване на решението. За да постанови това решение съдът е приел, че с оспореното решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС е направена законосъобразна преценка, че предложението на "БТК" АД за намаление на цените на повикванията от фиксирана мрежа към мобилни мрежи не съответства на специфичните задължения, наложени на същото дружество с решение № 650/25.06.2009 г., по-конкретно с т. IХ. Б. 3.3.6 от същото във връзка с определения "ценови таван" като горна граница на цената на дребно на повиквания от фиксираната мрежа на "БТК" АД към мобилни мрежи. Съдът е посочил, че предложеният начин на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална такса за свързване и цени на минута в часове за силен и слаб трафик, като според ценовата структура на предложения начин на тарифиране с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на разговор намалява. Според предложения начин на тарифиране, обаче, една част от абонатите, осъществяващи повиквания с продължителност до 3 минути за часовете на силен трафик и до 4 минути за часовете на слаб трафик, ще заплащат цена, която е над определения от КРС ценови таван. Съдът е приел за законосъобразен извода на регулаторния орган, че определеният чрез формула ценови таван следва да се прилага за всяка тарифирана минута от разговора на абонатите на фиксирана мрежа с абонатите на мобилни мрежи, независимо от средната продължителност на разговора. Въпреки че с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС не е определен начина на тарифиране /плоско или нелинейно/, то това решение не допуска възможност за заобикаляне на ценовия праг чрез промяна на структурата на цените на дребно по начин, който да увреди интересите на потребителите. Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното съдебно решение е правилно. С оспореното пред съда решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС, на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС е прието, че ценовото предложение за намаление на цените на повикванията към мобилни мрежи, направено от "БТК" АД с писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г., не е съобразено с наложените с решение № 650/25.06.2009 г. специфични задължения. В мотивите на решението на КРС е посочено, че по силата на решение № 650/25.06.2009 г. на КРС дружеството е задължено да отрази намалението на цените на пазарите на генериране/терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи на едро в цените на повиквания от фиксирана към мобилни мрежи, съобразно формулата, посочена в решението. С писмо вх. № 04-04-128/14.06.2012 г. "БТК" АД е внесло предложение за определяне на цените на посочените повиквания, към което е приложена и оценка за средната продължителност на разговорите; предложението е уточнено с молби вх. № 04-04-128/21.06.2012 г. и № 04-04-128/25.06.2012 г. Предложеният от дружеството начин на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална такса за свързване от 0,132 лв. /0,110 без ДДС/ и цени на минута в часове на силен и слаб трафик, съответно от 0,07 лв. /0,058 лв. без ДДС/ и 0,06 лв. /0,05 лв. без ДДС/. Според ценовата структура на предложения начин на тарифиране с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на разговора намалява. В мотивите е посочено още, че с решение № 650/25.06.2009 г. на КРС е определен ценови таван като горна граница на цената на дребно на повикванията от мрежата на "БТК" АД към абонати на мобилните оператори, като този ценови таван, възлиза на 0,109 лв. на минута /0,091 лв. без ДДС/ и 0,093 лв. /0,077 лв. без ДДС/, съответно при силен и слаб трафик. При предложения от "БТК" АД начин на тарифиране, една част от абонатите, които осъществяват повиквания с продължителност до 3 минути при силен трафик и до 4 минути при слаб трафик, ще заплащат за тези минути цена, която е над определения от КРС ценови таван. Регулаторният орган е приел, че при предложения начин на тарифиране се прехвърлят разходи върху тази група от потребители, които водят по-кратки разговори за сметка на потребителите, водещи по-продължителни разговори. Между страните по делото не съществува спор относно отразените в оспореното решение на КРС фактически констатации. Спорът по делото е свързан с направения от КРС извод, че направеното от "БТК" АД предложение за намаление на цените на повикванията от фиксирана мрежа към мобилните мрежи, не съответства на наложените на дружеството специфични задължения с решение 650/25.06.2009 г. В обжалваното съдебно решение тричленният състав на ВАС е дал обоснован и правилен отговор на спорния въпрос, като е приел, че направеното предложение действително не отговоря на наложените специфични задължения. С т. IХ. Б. 3.3.6. от решение № 650/25.06.2009 г. чрез формула е определен ценови таван като горна граница на цената на дребно на повикванията от фиксираната мрежа на "БТК" АД към мобилните мрежи, без да е поставено ограничение относно начина на тарифиране. Последното означава, че операторът по принцип има възможност да предложи нелинейно тарифиране, при което се определя първоначална цена за свързване и цена за минута проведен разговор, която е в зависимост от продължителността на проведения разговор. В направеното предложение от "БТК" АД е приложен нелинейния метод на тарифиране. В решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС този начин на тарифиране не е приет за недопустим, нито са изложени съображения в този смисъл. Поради това, неоснователни са доводите в касационната жалба, които са основани на твърдението, че КРС е обосновала решението си с довода, че "БТК" АД неправилно е приложило нелинейно тарифиране. При определяне на ценовия таван с решение № 650/25.06.2009 г. не са предвидени изключения от приложението му, нито специфични хипотези, при които може по пряк или косвен начин да се избегне спазването на този таван. Това означава, че ценовият таван, като горна граница на цените на дребно, следва да бъде спазван във всички случаи - както по отношение на всяка тарифирана минута от разговора на абонатите от фиксираната мрежа на "БТК" АД с абонатите на мобилни мрежи, така и по отношение на всички абонати. Това правило означава, че при определяне цените на дребно за посочените видове повиквания /от фиксирана мрежа към мобилни мрежи/, операторът не е свободен да поставя спазването на ценовия таван в зависимост от продължителността на проведения разговор, т. е. да прецени при каква продължителност на разговора да спази изискването за горна граница на цената. Понятията "среднопретеглена цена на разговор" или "средна продължителност на разговорите", които са използвани от "БТК" АД, не са заложени като критерии за определяне на цената на дребно на повиквания от фиксирана мрежа към мобилни мрежи при определяне на специфичните задължения на дружеството в решение № 650/25.06.2009 г. на КРС. Тези понятия нямат конкретно измерение и значение за потребителите на услугата /абонатите на фиксираната мрежа, които провеждат разговори с абонати на мобилните мрежи/, тъй като същественото при определяне на сметката за ползваните от тях услуги е продължителността на проведените от тях конкретни разговори. Предвид това, несъмнено правилен е извода, който е направен от регулаторния орган и от първоинстанционния състав на съда, че правата на потребителите, които /и когато/ провеждат разговори с продължителност до 3 минути при силен трафик и до 4 минути при слаб трафик, са накърнени чрез определяне на цени, надвишаващи наложения от КРС ценови праг. Всъщност предложеният от "БТК" АД начин на тарифиране налага на потребителите да провеждат по-продължителни разговори, за да се възползват от по-ниските цени на разговорите над определена продължителност. Очакваното от дружеството-оператор повишение на потреблението с оглед предложения от него начин на тарифиране, не може да има определящо значение при преценката дали са спазени специфичните задължения, наложени от регулаторния орган за определяне на цени на дребно до ценовия таван. Спазването на ценовия таван не може да бъде поставено в зависимост от продължителността на разговора, тъй като такава възможност не е предвидена в решение № 650/25.06.2009 г. Наложената от регулаторния орган горна граница на цените на дребно следва да бъде спазена по отношение на всяка тарифирана минута, без оглед на продължителността на проведения разговор. Операторът има възможност да избере дали да приложи линеен метод на тарифиране /плоско тарифиране/, при който всяка минута се тарифира на една и съща цена, или нелинеен метод на тарифиране, при който в зависимост от продължителността на разговора средната цена на минута варира, но и в двата случая ценовият таван следва да бъде спазен по отношение на всеки конкретен разговор, което на практика означава - по отношение на всяка тарифирана минута. В случая изводът за несъответствие на предложението на "БТК" АД за определяне на цените на дребно с наложените специфични задължения, не е обусловен от използвания от КРС метод на регулаторна оценка, както се поддържа в касационната жалба. Действително, в решение № 650/25.06.2009 г. не е предвидено по какъв начин ще се извършва оценката за съответствие на предложението на оператора с наложените специфични задължения. След като не е предвиден конкретен метод обаче, то регулаторният орган е свободен да използва такъв метод, който дава възможност за извършване на обективна и вярна преценка дали предложението на оператора съответства на наложените специфични задължения, в частност на определения чрез формулата по т. IХ. Б. 3.3.6 от решение № 650/25.06.2009 г. ценови таван, което в конкретния случай означава - да се прецени дали наложеното изискване за горна ценова граница на повикванията от абонати на фиксирана мрежа към абонати на мобилните мрежи е спазено във всички случаи. Използването на усреднени цени на разговор или на средна продължителност на разговор не удовлетворява това изискване, поради изложените вече съображения и затова изводът за несъответствие на предложението с наложените специфични задължения, е правилен. Неоснователни са твърденията в касационната жалба, че съдът е достигнал до неправилен извод във връзка с оплакването, че регулаторният орган е използвал различен метод на оценка в сравнение с този при решение № 1236/01.10.2009 г. В обжалваното съдебно решение правилно е прието, че с посоченото решение на КРС са одобрени цени за разговори от фиксирана към фиксирана мрежа за селищни и междуселищни разговори, по отношение на които с решение № 650/25.06.2009 г. - т. IХ. Б. 3.3.1, е наложено специфично задължение за разходоориентираност на цените, докато по отношение на разговорите от фиксирана мрежа към мобилни мрежи е заложено изискването за спазване на ценови таван, определен с формула, като горна граница на цените. Затова при проверката за спазване на задължението за разходоориентираност на цените използването като критерий на средната продължителност на разговора дава възможност за извършване на вярна преценка дали наложеното специфично задължение е спазено, докато този критерий е неприложим при преценката за спазване на ценови праг. В първия случай е необходимо да се направи преценка за съответствие на цените с разходите, а във втория случай - с определен ценови таван, затова използването на различни методи на регулаторна оценка е допустим и в случая правилен. Правилни са изводите на съда, че при постановяване на оспореното решение на КРС не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила. От данните по делото не може да бъде направен обоснован извод, че е нарушено изискването по чл. 35 АПК за изясняване на релевантните по спора факти и обстоятелства и обсъждане на обясненията и възраженията на заинтересованите лица. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния състав на съда за законосъобразност на оспореното решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС, е правилен. Не са налице твърдяните касационни основания за отмяна и решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав