Решение № 4398 от 25.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на ЕТ Е. Маринов Н. 63, със седалище гр. Благоевград, чрез процесуалния му представител адв. П. Зотева, против решение 1912 от 14.11.2022г., постановено по адм. дело 84/2022г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му срещу Заповед 2712 от 16.12.2021г. на Кмета на община Благоевград, с която на основание чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225 ал. 2 т. 1 и 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: Земеделска аптека с идентификатор 04279.612.221.5, изграден в поземлен имот /ПИ/ с идентификатор 04279.612.221 по кадастралната карта /КК/ на гр. Благоевград, по плана на Централна градска част /ЦГЧ/, с извършител и собственик на сторежа ЕТ Е. Маринов Н. 63 . Твърди се неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че в заповедта липсват фактически и правни основанования за издаването ѝ, че е допуснато несъответствие между описаните фактически основания, които се позовават на чл. 197 Закона за териториално и селищно устройство /ЗТСУ - отм./, регламентиращ поставянето на павилиони и будки, рекламни витрини и сергии, които са несъответни на правното основание на заповедта по чл. 225 ал. 2 ЗУТ, а съответстват на друго правно основание по ЗУТ това по чл. 195. Посочва несъответствие между диспозитива и мотивната част на заповедта. Твърди и неправилност на извода за материална законосъобразност на заповедта. Навежда съображения и за липса на незаконен строеж, съответно неприложимост на чл. 225 ал. 1 и 2 ЗУТ, тъй като обектът е изграден с разрешение за строеж, т.е. въз основа на акт, придобил стабилитет. Навежда съображения и за неправилност на извода на съда, че спорният обект не е търпим строеж. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта, а алтернативно иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС Благоевград. Претендира разноски. Ответникът Кметът на община Благоевград, с представен писмен отговор на касационната жалба, изразява становище за неоснователност на същата и законосъобразност на оспореното решение. Прави евентуално възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд Благоевград е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225а ал. 1 от ЗУТ, в съответствие с изискването за форма и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е и че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон, тъй като на първо място е достигнал до извод за наличието на безспорно установен строеж по смисъла на § 5 т. 38 ДР на ЗУТ. Посочил е, че действително за същият са одобрени проекти и е издадено разрешение за строеж 264/05.12.1995 г., в което той е предвиден като временен. Приел е, че същият е допуснат по реда на чл.120 ал. 4 ППЗТСУ /отм./ и за него се изискват строителни книжа. Приел е, че при преценка на законността на строежа следва да се приложи § 50 ал. 1 ПЗР на ЗТСУ /отм./, определяща максимално допустим срок на валидност на строителните книжа в хипотезата на строежи по чл. 120 ал. 4 ППЗТСУ /отм./. В тази връзка е приел, че строителните книжа за нареденият за премахване обект са обезсилени по право и съгласно законовата разпоредба на § 50 ал. 1 от ПЗР на ЗТСУ /отм./ към 19.01.2001г., тъй като са налице и другите изисквания на закона, а именно да не е била предвидено по действащите градоустройствени планове. Приел е, че от доказателствата и приетата по делото СТЕ се установява, че нареденият за премахване строеж попада в територия отредена за озеленяване, както по действалия към извършването и план за гр. Благоевград от 1976г., така и по сегадействащия подробен устройствен план от 1994г., както и че попада в имот публична общинска собственост, с придаден такъв статут и актуван с Акт за публична общинска собственост /АПОС/ 10508 от 25.10.2021г. Посочил е, че отразяването на обекта в кадастралната карта е ирелевантно към настоящия спор. Приел е, че съгласно ал. 2 на § 50 ПЗР на ЗТСУ, постройките в хипотезата на този параграф, подлежат на премахване по реда на чл. 160 ЗТСУ /отм./, която касае премахване на незаконни строежи. Поради това е направил извод, че изгубването на правното действие на разрешението за строеж, предвид посочените разпоредби, води до незоконния характер на направените строежи след този момент по смисъла на чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ. Приел е и неприложимост на разпоредбите на § 16 ПР на ЗУТ и § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ в случая с оглед временния характер на строежа и за него са възможни две разрешения да бъде запазен временно до реализиране на строежите, предвидени с ПУП, или да получи траен устройствен статут - § 17, ал. 1 или ал. 2 от ЗУТ тъй като временните строежи са предмет на специална уредба. Счел, че ако правилата за търпимостта се отнесат към временния строеж, би означавало същия фактически да бъде приравнен на обектите с траен статут в противоречие с дължимото по § 17, ал. 2 от ЗУТ и да се отрече въобще възможността за премахването му, подобно тълкуване не намира опора в разпоредбите на § 17, които са специални по отношение на § 16 и е несъвместимо със самата цел на строежа и условията, при които е допуснато изграждането му. Посочил, че дори да се приеме приложимост на разпоредбите на търпимост на строежи, то спорният такъв, като изграден след 05.12.1995 г., подлежи на премахване, тъй като не е "търпим" поради това че не е бил допустим по действащия ПУП по време на извършването му и понастоящем, съгласно приложимата хипотеза на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ. Строежът не е търпим и в хипотезата на § 127, ал. 1 от ЗУТ, тъй като същата е приложима за строежи, извършени в периода 02.01.2001 г. - 31.03.2001 г. Приел, че нареденият за премахване строеж е индивидуализран в достатъчна степен както в оспорената заповед, така и в констативния акт, въз основа на който е издадена. По тези съображения е приел оспорената заповед за законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Оспореното решение на Административен съд Благоевград е неправилно. При постановяване му съдът неправилно е приел, че оспорената заповед е издадена без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон. Напротив оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на правилата на административното производство и в частност на чл. 35 и чл. 36 АПК, а именно при незизяснени факти и обстоятелства от значение за спора и без да е изпълнено задължението за служебно събиране на относимите доказателства. Видно от събраните по делото доказателства е, че спорния нареден за премахване строеж е изграден въз основа на одобрени проекти и издадено разрешение за строеж, но на основание чл. 197 ЗТСУ /отм./, поради и което е безспорно, че се касае за такъв с временен характер.Съгласно §50а от ПЗР на ЗТСУ /отм. Разрешенията за строеж и одобрени проекти за постройки, изградени върху държавни и общински терени, без да са предвидени по действащите подробни градоустройствени планове, но са били допустими като временно строителство по реда на отменената ал. 4 на чл. 120 от Правилника за приложение на Закона за териториално и селищно устройство (Постановление 500 на Министерския съвет от 1997 г., ДВ, бр. 6 от 1998 г.) към момента на разрешаването им, губят действие по право след изтичането на срока, за който са разрешени, но не по - късно от три години от влизането в сила на изменението и допълнението на Правилника за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (ДВ, бр. 6 от 1998 г.), а съгласно ал. 2 на този параграф Строежите по ал. 1 се премахват по реда на чл. 160 на ЗТСУ /отм./, т.е. по реда за премахването на незаконни строежи. Тази разпоредба обаче е била действаща до 2001г. до влизането в сила на ЗУТ, когато съдържанието й е възпроизведено в § 17 от ПР на ЗУТ. Т.е. § 50а ПЗР на ЗИД на ЗТСУ е бил приложим, съответно редът по чл. 160 от ЗТСУ до момента на действие на тази разпоредба, а след това е приложима разпоредбата на § 17 ПР на ЗУТ в сила от 02.01.2001г., с която е допуснато предвиждането на траен градоустройствен статут на такива обекти при определени условия, както и редът за евентуалното им премахване. С разпоредбата на чл.197 от ЗТСУ /отм./ е била предвидена възможност за разполагане на обществени места на други съоръжения, които не са строежи по смисъла на чл. 315 от ППЗТСУ /отм./ - павилиони, будки, бунгала и други, за които не се е изисквало издаване на строителни книжа. Наличието на издадени строителни книжа, както е в настоящия случай, въпреки посочената разпоредба, обуславя извод, че е разрешен строеж от вида на тези по чл. 315 ППЗТСУ /отм./. За такива строежи, които са незаконни и при действието на ЗУТ, редът за премахването им е по чл. 225 ал. 1 /в този смисъл решение 5008 от 09.04.2013г. по адм.д. 2427/2013г. на ВАС/. В случая именно това обстоятелство не е установено по безспорен начин, тъй като при издаване на заповедта административният орган не е установил всички относими към спора факти и обстоятелства, за да установи дали спорният строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал.1 във вр. ал.2, т.1 и 2 от ЗУТ. В настоящия случай видно от събраните по делото доказателства, включително приетата по делото СТЕ, се установява, че спорният строеж е изграден въз основа на одобрени строителни книжа, като не е налице несътоветствие между изпълненото на място и одобрените строителни книжа, т.е не е налице приетото от органа основание по чл. 225 ал.2, т.2 от ЗУТ. На второ място, безспорно е установено, че ПУП не е изменян и спорният строеж, въз основа на одобрените книжа, е разположен в терен, отреден за озеленяване. В тази връзка, видно от събраните по делото доказателства е, че жалбоподателят, ведно с други лица с подобни обекти, са започнали процедура по § 17 ал. 2 ПР на ЗУТ, във връзка с което е налице и постановено съдебно решение 13 от 20.07.2010г. по адм.д. 491/2004г., с което е отменен мълчалив отказ за произнасяне по заявленията за придаване на траен градоустройствен статут за обекта и други такива в съседство, което съдебно решение не е изпълнено и по отношение на което искане и в момента са налице висящи съдебни спорове, а именно адм.д. 1041/2022г. и адм.д. 1143/2022г. на АС Благоевград относно мълчаливи откази за изменение на действащия ПУП в изпълнение на влезналото в сила съдебно решение. Предвид така очертаното от фактическа страна настоящият състав намира, че при постановяване на оспорената заповед административният орган не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за спора, не е взел предвид наличието на стартирали производства във връзка с поисканото изменение на действащия ПУП за придаване на траен градоустройствен статут на обектите и съответно наличието на висящи съдебни спорове в тази връзка, както и не е събрал относимите доказателства във връзка с приложимостта на §17 от ПР на ЗУТ, която разпоредба пък е относима към установяването или не на наличието на правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 1 ЗУТ. Посоченото представлява съществено нарушение на административно производствените правила довело и до неправилното приложение на материалния закон. Като е достигнал до обратен извод, АС Благоевград е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на своевременно поисканите и доказани разноски по делото пред първоинстанционния съд и пред настоящата инстанция. Възражението на ответника по касация за прекомерност на договореното пред първата инстанция адвокатско възнаграждение в полза на процесуалния представител на касатора в размер общо на 1900 /хиляда и деветстотин/ лева, е основателно и същото следва да бъде намалено до минималното по чл. 8 ал. 2 т. 1 от Наредба 1 от 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение за представителство по дела по ЗУТ, а именно в размер на 1250 /хиляда двеста и петдесет/ лева. Възражението на ответника по касация за прекомерност на адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция, е неоснователно и такова се дължи в размер на 1250 /хиляда двеста и петдесет/ лева. Ответника дължи и разноските за СТЕ пред първата инстанция в размер на 400/четиристотин/ лева и заплатените от касатора държавни такси за съдебните производства в размер общо на 120 /сто и двадесет/ лева. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,