Решение № 6249 от 13.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16177/2009 г.

Решение № 6249 от 13.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16177/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Бургас моли да бъде отменено решение № 1028/5.10.2009 г. по адм. д. № 194/2008 г. на Бургаския административен съд в частта, с което е изпратена жалбата на "Мартон-Тони Бочев" ЕООД в частта, с която с РА № 2000242/30.10.2007 г. на ТД-Сливен. са установени задължения по ЗДДС за м. 1.2001 г. и по ЗКПО (отм.) за 2001 г. и 2004 г. на директора на ДОУИ-Бургас по компетентност като неправилно. Със същото решение жалбата на дружеството против РА е оставена без разглеждане в частта, с която са определени задължения по ДДС за м. 1.2001 г. и м. 11.2006 г. в размер 3197,97 лв с лихви, и са установени задължения по ЗКПО (отм.) за 2001 г. и 2004 г. Поддържа, че решението в обжалваната част е постановено при допуснати нарушения на процесуалния закон. След като РА в частта, с която са определени задължения по ЗКПО (отм.) за 2001 г. и 2004 г. не е бил обжалван по административен ред, неправилно съдът върнал жалбата в тази част на директора на ДОУИ-Бургас за произнасяне по жалбата, вместо да прекрати производството по делото, поради недопустимост на жалбата пред съда както правилно е приел в мотивите си. Решението в частта, с която е върната жалбата против РА на директора на ДОУИ-Бургас за произнасяне в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) за м. 1.2001 г. поддържа, че е недопустимо и моли да бъде обезсилено, тъй като ревизията, РД и РА не обхващат задължения по ЗДДС (отм.) м. 1.2001 г. Подробни съображения излага в жалбата си. С втора касационна жалба ДОУИ-Бургас моли да бъде отменено решението в частта, с която е отменен РА 2000242/30.10.2007 г. на ТД-Сливен в частта, с която е начислен ДДС с лихви за м. 12.2002 г., и м. 11.2006 г., определени са данъчни задължения по ЗКПО (отм.) за данък за общините и данък върху печалбата за 2002 г. корпоративен данък за 2003 г. и 2005 г. с лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Мартон-Тони Бочев" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на частната жалба и касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Жалбите са допустими, подадени в срок, а разгледани по същество са основателни. С обжалваното решение административният съд е обявил за нищожен РА № 2000242/30.10.2007 г. на ТД-Сливен в частта, с която са установени задължения по ЗДДС с лихви за м. 12.2003 г. и м. 12.2005 г. Със същото решение РА е отменен в частта, с която е начислен ДДС с лихви за м. 12.2002 г. и м. 11.2006 г., в частта, с която е определен данък за общините за 2002 г. над 1437,80 лв, данък върху печалбата за 2002 г. над 1 941,03 лв, корпоративен данък за довнасяне за 2003 г. 831,83 лв и 192,23 лв за 2005 г. с лихви. Със същото решение е оставена без разглеждане жалбата на "Мартон-Тони Бочев" ЕООД в частта, с която са определени задължения по ЗДДС с лихви за м. 1.2001 г. и м. 11.2006 г. и са определени задължения по ЗКПО (отм.) за 2001 г. и 2004 г. и е изпратена жалбата на дружеството на директора на ДОУИ-Бургас по компетентност в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 1.2001 г. и по ЗКПО (отм.) за 2001 г. и 2004 г. Със същото решение жалбата против РА в останалата й част е отхвърлена. В мотивите си съдът е приел, че жалбата против РА за м. 1.2001 г. е недопустима, тъй като в тази част няма жалба по административен ред. Приел е също, че в тази част не са определени задължения по РА по ЗДДС (отм.), но тъй като жалбата се поддържа пред съда следвало да се изпрати на ДОУИ-Бургас за произнасяне по нея. В тази част решението е неправилно. РА и ревизията не обхващат облагане по ЗДДС (отм.) за м. 1.2001 г. и съдът следваше след като е оставил жалбата без разглеждане в тази част да прекрати производството по делото. Решението в частта, с която жалбата на "Мартон-Тони Бочев" ЕООД е изпратена на директора на ДОУИ-Бургас по компетентност за произнасяне следва да бъде отменено. Съдът е приел също, че РА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) за м. 11.2006 г. е недопустима, тъй като в жалбата по административен ред са оспорени задълженията, определени във връзка с установени липси на гориво. За м. 11.2006 г. в частта по ЗДДС (отм.) директорът на ДОУИ-Бургас се е произнесъл и съдът е приел, че поради това не следва да му изпраща жалбата за произнасяне по недопустимата жалба. В тази част, съдът е оставил жалбата без разглеждане за 3197,97 лв като недопустима и е постановил диспозитив за отмяна на РА в частта, с която са определени ДДС за внасяне 1041,95 лв с лихви - доначислен данък във връзка с извършен превоз. Неправилно съдът е приел, че липсва жалба против РА в тази част след като доначисленият ДДС е поради установени липси на гориво, за които е прието, че с него са извършени облагаеми доставки. В частта, с която жалбата е оставена без разглеждане липса касационна жалба. Съдът като не е прекратил производството по делото в тази част е допуснал явна фактическа грешка, която може да бъде поправена с допълнително определение. Правилно съдът е оставил без разглеждане жалбата против РА в частта, с която са определение данък върху печалбата и данък за общините за 2001 г. и корпоративен данък за 2004 г., поради липса на жалба по административен ред в тази част, но неправилно не е прекратил производството по делото в тази част. Ясно е изразена волята на съда, поради което е допусната явна фактическа грешка от съда, който може да прекрати производството по делото с допълнително определение. Неправилно в тази част съдът е изпратил жалбата на директора на ДОУИ-Бургас за произнасяне, в която част решението следва да бъде отменено. Жалбата до съда не е подадена в срока за жалба по административен ред, за да се разглежда като такава. С решението е отменен РА в частта, с която е начислен ДДС 50,82 лв с 24,39 лв лихви за м. 12.2002 г. за установени липси на 98,72л гориво, за което е прието, че с него е извършена облагаема доставка - превоз на стойност 254,12 лв, върху която е изчислен ДДС в размер 50,82 лв. Съдът е приел, че щом са укрити приходи е следвало да се направи ревизия по чл. 122, ал. 1 и 2 ДОПК и тъй като ревизията не е проведена по този ред е отменил РА в тази част. Съдът не е обсъдил приложеният и цитиран в РА и РД ДАПВ № 1160/24.02.2003 г., по който декларираният по справката-декларация за м. 12.2002 г. 144,79 лв ДДС за внасяне с 2,11 лв лихви е бил прихванат срещу ДДС за възстановяване по справката-декларация за м. 1.2003 г. С ДАПВ данъчните органи са признали, че задълженията по ЗДДС (отм.) за м. 12.2002 г. са в размера посочен в справката-декларация вх. № Д89/14.01.2003 г. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115, ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на дружеството може да се извърши само при условията на чл. 133 ДОПК. Съгласно чл. 134, ал. 1 ДОПК в случаите на чл. 133, ал. 2 ДОПК нова данъчна ревизия се възлага от териториалният директор, който определя и компетентният да я извърши орган по приходите. Ревизията в тази част следваше да се възложи по чл. 134, ал. 1 ДОПК от териториалният директор. Видно от приложените заповеди за възлагане на ревизия № 221/12.06.2007 г. и № 242/22.06.2007 г. заповед за определяне на компетентен орган № К 242/02.10.2007 г. те са издадени от Красимир Христов - началник отдел "Контрол", който не е компетентен по чл. 134, ал. 1 ДОПК да възложи ревизията и да определи актосъставителя, който да издаде РА след провеждането й. Издаденият ревизионен акт е нищожен в тази част като издаден от некомпетентен орган. Поради липса на жалба за цялото определено с РА задължение за м. 12. 2002 г. решението следва да бъде отменено в обжалваната част, с която е отменен РА в частта, с която е определено дружеството да внесе 50,82 лв ДДС за м. 12.2002 г. с 24,39 лв лихви и в тази част РА следва да бъде обявен за нищожен. За м. 11.2006 г. съдът е отменил РА в частта, с която е доначислен ДДС 1041,95 лв, върху 5521,14 лв - стойност на превоз, който може да се извърши с липсващото гориво от 2198,60л. Съдът не отбелязал, че в РА е начислен ДДС по този пункт в размер 1104,23 лв и се е произнесъл по констатациите в РД. Допусната е явна фактическа грешка. Съдът е приел, че след като с РА е прието, че са налице укрити приходи е следвало ревизията да се извърши по чл. 122, ал. 1 и 2 ДОПК и след като не е проведена по този начин е отменил РА в тази част. Вещото лице е дало заключение в тази част, че по фактурите е отчитано изписаното гориво, като е изписвано само за едната посока. Съдът не е обсъдил заключението на вещото лице, нито доводите на страните по този пункт. Допуснатото нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на необосновано решение, което в тази част следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. За 2002 г. с РА е определен данък за общините 1459,80 лв и данък върху печалбата 1970,73 лв с лихви. Съдът е отменил акта в частта, с която е определен данък за общините над 1437,80 лв - за 22 лв и в частта, с която е определен данък печалба над 1941,03 лв - за 29,70 лв, като не е обсъдил приложеният ДАПВ № 4546/30.07.2003 г. по който декларираният ДДС за възстановяване по справка-декларация вх. № 6341/14.07.2003 г. за м. 6.2003 г. и ДДС за възстановяване по СД за м. 3.2003 г. в общ размер 1870,53 лв е прихванат срещу декларираните по годишната данъчна декларация за 2002 г. от дружеството данък върху печалбата 510,44 лв с лихва 21,84 лв и данък за общините 378,10 лв с лихви 16,18 лв. С извършеното с ДАПВ прихващане данъчните органи са признали, че задълженията по ЗКПО (отм.) за 2002 г. по данък за общините и данък върху печалбата са в размерите посочени в годишната данъчна декларация на дружеството. За да се измени така признатият размер на данъчните задължения следваше ревизията да се извърши по чл. 133 и чл. 134, ал. 1 ДОПК, което не е направено. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която за 2002 г. е определен данък за общините над 1437,80 лв - за 22 лв и в частта, с която е определен данък печалба над 1941,03 лв - за 29,70 лв със съответни лихви за 13,07 лв по данък за общините и 17,64 лв по данък печалба следва да бъде отменено и вместо него следва да се обяви нищожността на РА в тази част. За 2003 г. с РА е определен корпоративен данък за довнасяне 831,83 лв с 385,56 лв лихви, който съдът е отменил със съответните лихви. Видно от РД за 2003 г. дружеството е декларирало корпоративен данък за внасяне 2625,19 лв. С ДАПВ № 776/26.11.2004 г. и ДАПВ № 2240/04.11.2005 г. декларираният корпоративен данък за внасяне за 2003 г. е прихванат заедно с дължимите лихви от деклариран ДДС за възстановяване по справки-декларации за м. 10.2004 г. и м. 7 - 9.2005 г. С извършеното с ДАПВ прихващане данъчните органи са признали, че задълженията по ЗКПО (отм.) за 2003 г. за корпоративен данък е в размера, посочен в годишната данъчна декларация на дружеството. За да се измени така признатият размер на данъчното задължение следваше ревизията да се извърши по чл. 133 и чл. 134, ал. 1 ДОПК, което не е направено. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която за 2003 г. е определен корпоративен данък за довнасяне 831,83 лв с 385,83 лв лихви следва да бъде отменено и вместо него следва да се обяви нищожността на РА в тази част. За 2005 г. съдът е отменил РА в частта, с която е определен допълнително корпоративен данък 192,23 лв с 257,66 лв лихви. Съдът не е обсъдил цитираният в РД и приложен по делото АПВ № 1581/04.07.2006 г., с който е извършено прихващане на деклариран ДДС за възстановяване по СД за м. 2 - 5.2006 г. с корпоративен данък за 2005 г. с лихви. Прихващането е за 1684,27 лв и 83,17 лв лихви като в АПВ като размер на задължението за 2005 г. за корпоративен данък е посочен размерът по годишната данъчна декларация 2512,50 лв, с което данъчната администрация е признала, че за 2005 г. задължението за корпоративен данък на дружеството е в декларирания по годишната данъчна декларация размер. За да се измени така признатият размер следваше ревизията да се проведе по чл. 133 и чл. 134, ал. 1 ДОПК, което в случая не е направено. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която за 2005 г. е определен корпоративен данък за довнасяне 192,23 лв с 257,66 лв лихви следва да бъде отменено и вместо него следва да се обяви нищожността на РА в тази част. Решението следва да се отмени и в частта за разноските, които следва да се определят от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,