Решение № 2590 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12857/2018 г.

Решение № 2590 от 21.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12857/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на Б. Гидеон, гражданин на [гражданство], подадена чрез пълномощник, срещу заповед № 5364 з-1267 от 10.09.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи /МВР/, с която на чужденеца са приложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите – членки на Европейския съюз" за срок от пет години. Жалбоподателят поддържа доводи за незаконосъобразност на административния акт поради неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Твърди, че не представлява сериозна заплаха за обществения ред. Твърди, че заповедта не съдържа мотиви относно предвидените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства и е издадена в нарушение на принципа на съразмерност, установен в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК. Позовава се на разпоредбите на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС/, като твърди, че волеизявлението на административния орган не е съобразено с разпоредбите на чл. 8 от същата. Според жалбоподателя липсват мотиви относно определения срок на ПАМ "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите – членки на Европейския съюз." Иска отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Ответникът - директорът на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи, не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е допустима. Подадена е срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт съгласно чл. 46, ал. 2 от ЗЧРБ от лице, което има право на оспорване по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК, в срока по чл. 140, ал. 1 АПК. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното: Жалбоподателят Б. Гидеон, [дата на раждане] е гражданин на [гражданство] и по негови данни живее в България от 2004 г., сключил е граждански брак през **** г. с [гражданство]. От доказателствата по административната преписка се установява, че с присъда от 13.06.2017 г. на Районен съд – Несебър по НОХД № 601/2017 г., изменена с решение № 231 от 03.11.2017 г. на ОС – Бургас по ВНОХД № 728/2017 г., чужденецът е признат за виновен в това, че без надлежно разрешително е държал високорискови наркотични вещества, поради което на основание чл. 354а, ал. 3, т. 1 от Наказателния кодекс е осъден на 1 г. лишаване от свобода. В докладна записка рег. № УРИ5392 р-756/04.09.2018 г. на група "Контрол по пребиваването на чужденци" до началник-сектор "Миграция" – СДВР е посочено, че от 27.07.2006 г. до 13.05.2012 г. чужденецът пребивава в страната като желаещ да получи закрила по Закона за убежището и бежанците, като е подавал молби за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут, както и на убежище в страната. Като съпруг на [гражданство] е получил срок на продължително пребиваващ чужденец в страната до 03.10.2017 г., който е удължен до 02.10.2018 г. В докладната записка е изложено, че чужденецът излежава присъда от 1 година лишаване от свобода за извършено престъпление по чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК (за което в закона е предвидено наказание "лишаване от свобода от 1 до 6 години). От естеството на извършените престъпления е направен извод, че чужденецът използва пребиваването си в държавата за търговия и трафик на упойващи и психотропни вещества, което представлява сериозна заплаха за обществения ред. Поради това е предложено правото на пребиваване на чужденеца да бъде отнето. Със заповед № УРИ5392 ПАМ-692/04.09.2018 г. на началник-сектор "Миграция" при СДВР, на основание чл. 39а, ал. 1, т. 1, чл. 40, ал. 1, т. 2 в хипотезата на чл. 26, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е отнето правото на пребиваване в Република България на Б. Гидеон. С оспорената заповед № 5364 з-1267/10.09.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР на жалбоподателя са приложени принудителни административни мерки "експулсиране" и "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите – членки на Европейския съюз" за срок от 5 години, на основание чл. 42, ал. 1, т. 1 и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Заповедта е издадена въз основа на фактическите обстоятелства, изложени в докладната записка рег. № УРИ5392 р-756/04.09.2018 г. Като фактическо основание за приложените ПАМ органът е посочил извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Този факт е обосновал извод, че присъствието на Б. Гидеон в страната създава заплаха за обществения ред. При безспорно установената по делото фактическа обстановка съдът приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ - директорът на Дирекция "Миграция" при МВР, в условията на заместване, в кръга на предоставените му от закона правомощия. Съгласно заповед № 5364 з-1179 от 28.08.2018 г. директорът на Дирекция "Миграция"е възложил на комисар М. Делчева, заместник-директор на дирекцията да изпълнява функции по общо и непосредствено ръководство на Дирекция "Миграция"за периода от 10.09.2018 г. до 19.09.2018 г., на основание чл. 46, ал. 2 и ал. 3 ЗМВР и чл. 33, ал. 1 от Правилника за устройството и дейността на МВР. Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ експулсиране на чужденец се налага, когато неговото присъствие в страната създава сериозна заплаха за националната сигурност или за обществения ред. Необосновано е оплакването на жалбоподателя, че в заповедта не се съдържат мотиви относно това дали лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред. В предложението рег. № 5364 р-16049/10.09.2018 г. за издаване на акта, което е част от административната преписка, подробно са описани всички деяния, противоречащи на законоустановения ред в страната, обосноваващи необходимостта от налагане на мярката. Преценката на административния орган, че чужденецът съставлява заплаха за обществения ред в страната, е обоснована с факта на осъждането на жалбоподателя за умишлено престъпление от общ характер, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода (чл. 354а, ал. 3, т. 1 НК). Видно от материалите по преписката, жалбоподателят има и предишни присъди по чл. 321, чл. 242 и чл. 354 НК за деяние, извършено през 2012 г., като присъдата е влязла в сила на 25.11.2016 г. Лицето има и две предишни осъждания на глоба за деяния по чл. 279 НК през 2004 г. и 2005 г. и осъждане на пробация през 2011 г. за деяние по чл. 316 НК. Т. е. срещу чужденеца има повече от една осъдителни присъди на територията на Република България. Същото сочи на трайна нагласа за неглижиране на обществените порядки. По отношение на приложената със заповедта ПАМ "забрана за влизане в Република България за срок от пет години", органът е посочил като правно основание чл. 42з, ал. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Съгласно цитираната разпоредба забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз се налага, когато чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Забраната за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз е за срок до 5 години. Следователно са налице изискуемите в разпоредбата предпоставки за прилагане на ПАМ. Но административният орган не е изследвал други относими обстоятелства и не е изложил никакви мотиви за продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход така, както изисква разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото, чужденецът има сключен граждански брак с [гражданство], което обстоятелство не е взето предвид при налагане на мярката. Разпоредбата на чл. 12, § 3 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109) изисква преди вземане на решение за експулсиране да се отчетат и възрастта на лицето, както и последствията за него и за членовете на неговото семейство, което също не е направено от органа. Горните обстоятелства е следвало да бъдат обсъдени и във връзка със срока на забраната за влизане и пребиваване на територията на държавите-членки на Европейския съюз Необсъждането на всички тези относими за законосъобразното прилагане на мерките факти прави оспореният акт постановен в нарушение на административнопроизводствените правила. Това нарушение е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е повлияло върху съдържанието на акта. Заповедта е издадена и в нарушение на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не се е съобразил със законовата разпоредба при издаването на акта. А това не дава възможност на съда да прецени дали приложената мярка е пропорционална на твърдяната заплаха и дали с нея не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и европейското право – т. 16 от Директива 2003/109. Налице е невъзможност да се извърши преценка дали заповедта не се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, с която актът се издава. Предвид изложеното, оспорената заповед следва да бъде отменена като незаконосъобразна. Воден от горното, Върховният административен съд