Решение № 1886 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10334/2009 г.

Решение № 1886 от 12.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10334/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на "Здравноосигурителен фонд ДаллБогг: Живот и Здраве" ЕАД, гр. София (ЗОФ "ДаллБогг: Живот и Здраве" ЕАД) срещу решение № 577 от 16.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-262/363/2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите срещу незаконосъобразни действия на възложителя и срещу решение № 485 от 15.04.2009 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София, действащ като възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, проведена чрез процедура на договаряне с обявление по реда на ЗОП с предмет: "Допълнително доброволно здравно осигуряване на служителите на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, открита с решение № 28 от 13.01.2009 г. на възложителя. Със същото решение искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски е оставено без уважение. В жалбата се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон, развити в четири отделни пункта. По подробно изложените съображения и в писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваното решение на възложителя, като процедурата се върне от етап на последното извършено законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна "Електроенергиен системен оператор" ЕАД също не е взел становище. Заинтересованата страна - "Общинска здравноосигурителна каса" АД, гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Взема становище за нейната неоснователност, като по изложените съображения в представените писмени бележки моли, тя да се отхвърли. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която постановеният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: От приложените към административната преписка писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по вида си договаряне с обявление, утвърдените с решението обявление и документация за участие в процедурата. Установени са условията за участие и минималните изисквания, в това число относно личното състояние на икономическите оператори, включително изискванията във връзка с вписването в професионалните или търговски регистри, икономическите и финансови възможности и техническите възможности. Критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната оферта при показатели, посочени в спецификациите, в поканата за представяне на офертата или за участие в процедурата. Установено е, че документацията за участие в процедурата съдържа седем раздела. От документацията е установено освен това, че процедурата ще бъде проведена на две фази, като през първата комисията по чл. 88, ал. 1 ЗОП ще отвори заявленията за участие и ще извърши проверка дали към тях са приложени всички изискуеми от възложителя документи и ще извърши подбор на кандидатите въз основа на представените съгласно обявлението документи за тяхното икономическо, финансово състояние, техническа възможност и квалификация за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Назначената комисия е била в състав от 10 члена, като два от тях са били привлечени външни експерти, в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП. Комисията е извършила предварителен подбор на подадените заявления в открито заседание, проведено на 20.02.2009 г. в присъствието на представители на дружествата, подали заявления и представител на средствата за масово осведомяване, като резултатите от работата си е отразила в протокол от 4.03.2009 г., одобрен от възложителя. На основание чл. 88, чл. 8 ЗОП възложителят е издал решение № 248 от 5.03.2009 г., с което е обявил кандидатите, които ще бъдат поканени за представят първоначални оферти - втората фаза от процедурата. Заявления за участие са били подадени от осем кандидата, като всичките са били одобрени и допуснати до втора фаза. В съответствие с чл. 104а, ал. 3 ЗОП с всеки един от поканените да подадат оферти е постигнато споразумение за датата на подаване на първоначалната оферта. В поканите за представяне на първоначалната оферта е записана датата на представянето й 18.03.2009 г., место и час - до 14:00 часа. Първоначалната оферта на жалбоподателя е с час на подаване - 13:58, на "Доброволна осигурителна мрежа - Здраве" АД (ДОМ-Здраве") е с отбелязан час 13:59 часа, а на "Общинска здравноосигурителна каса" АД - 14:00 часа. Изпратени са покани за участие в договарянето. За всеки един от участниците е съставен двустранно подписан протокол за проведените преговори и постигнатите договорености, като след тях комисията е извършила оценяване и класиране на офертите. Класирането е в резултат на получената комплексна оценка, формирана като сума от точките по четири показатели, със съответната им тежест, според раздел III, т. 3.9 от документацията за участие. Резултатът от работата на комисията е отразен в доклада й до възложителя. В него са отразени присъдените общи резултати от комисията, резултата от получената обща комплексна оценка на всеки един от осемте участника. Към доклада е приложено и становището на двамата външни експерти на основание чл. 34, ал. 2 във връзка с чл. 88, ал. 1 ЗОП, обозначени с гриф "защитена тайна". Становищата са относно преценката на финансовото състояние и надеждността на всеки един участник, съпоставянето с предложените здравноосигурителни услуги и механизми за тяхното осигуряване, анализи на здравноосигурителния пазар в Република България и пр. Възложителят е възприел изцяло доклада на комисията, като е издал обжалваното решение. При така установените факти и обстоятелства КЗК не е възприела първата жалба, срещу действията на възложителя по приемането на първоначалните оферти. В жалбата се е твърдяло, че две от дружествата "ДОМ-Здраве" АД и "Общинска здравноосигурителна каса" АД са подали офертите си след обявения краен срок. КЗК е изложила съображения, които е мотивирала с нормата на чл. 57, ал. 1 и 3 ЗОП, както и с представените от възложителя писмени доказателства - регистъра с вписаните в него данни и пликовете с отбелязания час на представяне на офертите. Второто твърдение за незаконосъобразност на проведената процедура, поради приемане на офертите на двете дружества, които са били извън крайния срок за подаване, също е възприето като неоснователно, по съображенията, изложени в предходното становище. Като неоснователно е било възприето и следващото твърдение за порок на процедурата, поради нарушаване на принципа на публичност и прозрачност на процедурата - чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Според КЗК направените твърдения са относими към откритата по вида си процедура, но не и към втората фаза на приемане на първоначално подадените оферти. От установените факти е прието, че принципът на публичност е спазен при отваряне на подадените заявления за участие, поради което не е извършено нарушение на чл. 88, ал. 2 ЗОП. Твърденията за неяснота на методиката при определяне на оценките на офертите също е възприето за неоснователно, тъй като дружеството е могло да обжалва методиката, ако е считало, че тя е била незаконосъобразна, но след като не е сторило това в срок, възможността за това е преклудирана. Възраженията срещу отказа на възложителя да представи на жалбоподателя копия от протоколите за постигнатите договорености с останалите дружества, участници в процедурата и становищата на външните експерти, също е възприето за неоснователно. Възложителят е представил копие от решението за класиране и избор на изпълнител, копие от доклада на комисията, копие от таблицата за комплексната оценка, копие от протокола от проведеното договаряне с жалбоподателя с приложения и извлечения от двете становища на експертите, касаещи жалбоподателя. В писмото си до жалбоподателя възложителят изрично е посочил, че останалите изискуеми документи представляват търговска тайна и узнаването им от конкурентна страна ще е нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция. Твърдението на жалбоподателя за нарушаване на принципа на прозрачност и недопускане на дискриминация след като възложителят е обявил класирането и избора на изпълнител не е възприето с аргументи, че представените копия от възложителя са осигурили в максимална степен правото му на защита срещу всяко действие на възложителя. За неоснователно е възприето и възражението срещу становищата на независимите експерти. Според КЗК работата на членовете на комисията в това число и на експертите в нея се състои в оценката на предлагания обем услуги и съответствието на офертата с изискванията в конкурсната документация. При провеждане на преговорите комисията извършва договаряне с всеки един от участниците, докато становищата на експертите съдържат независим сравнителен анализ на отделните компоненти от предложенията на участниците, според първоначалните оферти и постигнатите договорености. Оспорването на оценяването на офертата на жалбоподателя по три от показателите също е възприето за неоснователно, тъй като по тях, ако на него му биха били присъдени максимален брой точки, то офертата му пак не би била класирана на първо място. Комплексната оценка включва и четвърти показател, с коефициент на тежест от 0,60. Или след заместване на точките по останалите показатели комплексната му оценка би била 91, 91 точки, докато дружеството, класирано на първо място е получило комплексна оценка от 94, 34 точки. КЗК е извършила проверка и върху съдържание на оспореното решение на възложителя, постановено с правно основание в чл. 89, ал. 5 във връзка с чл. 73 ЗОП, като е приела, че то съдържа всички реквизити от специалния закон, какъвто е ЗОП и отговаря на изискването на чл. 59, ал. 2 АПК, поради което е направила и решаващият си извод, че решението на възложителя е законосъобразно, а жалбата срещу него е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Наведените доводи в жалбата срещу решението на КЗК по същността си почти повтарят твърденията в първоначалните жалби. Първият довод за допуснато нарушение на съществени процесуални правила е обоснован с твърдение, че КЗК не е допуснала до изслушване на поисканите от жалбоподателя свидетели за доказване на обстоятелствата по представянето на офертите на двете дружества "Общинска здравноосигурителна каса" АД и ДОМ-Здраве АД. Твърдението е неоснователно. Според чл. 57, ал. 1 и 3 ЗОП офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника лично или от упълномощен от него представител, като е предвидена възможност и да се изпрати по пощата с обратна разписка. При приемане на офертата върху плика се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването, като посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ. От съдържанието на разпоредбите се налага извод, че меродавно е отбелязването върху плика от получаващият офертата. Извършването на тези фактически действия, които се удостоверяват с написването им не могат да се опровергават със свидетелски показания. Представеното извлечение от входящия регистър на възложителя с направеното записване на датата и часа на представянето на офертите на двете дружества съвпада с отбелязването на датата и часа на представянето на офертите, изписано върху пликовете. То е извършено в присъствието на жалбоподателя, като първата оферта е представена в 13:59 часа, а втората - в 14:00 часа. Или и двете оферти са представени в срока, определен в поканата за представянето на офертите. Регистрирането на данните по ал. 3 от служителите на възложителя не оказват влияние върху срочността на представянето на офертите, тъй като законът изисква офертите да са представени в срок, а този срок не е необходимо да съвпада с обработката им. Ако офертата на "Общинска здравноосигурителна каса" АД бе представена в 14:01 часа, тогава тя би била извън срока и би следвало да бъде върната, за което също следва да има отбелязване върху плика с офертата и входящия регистър. Вярно е твърдението, че в списъка на поканените, закупили документация за участие и подалите предложения описания хронологичен ред не съвпада с реда на представянето на офертите. Но поредните номера, срещу изписаните дружества в случая са без значение, защото срещу всеки един участник в този списък е записан входящия номер на офертата, дата и часа на представянето й. Този пореден номер и част е определил и поредността на поканите за водене на преговори, като от писмените доказателства се установява, че с двете дружества представили оферти съответно в 13:59 часа и 14:00 часа са проведени последни преговори. От това следва, че изискването на т. 2.3.8 от документацията за участие е спазено, а твърдението за допуснато нарушение е неоснователно. Следващият довод в жалбата е за нарушение на принципа на прозрачност и публичност при отваряне на офертите с техническите изисквания, поставени от възложителя, както и твърдението, че не е дадена възможност на останалите участници да се запознаят с тях, за да преценят съответствието им с изискванията на възложителя и направеното оценяване. Доводът е неоснователен, защото законодателят е предвидил възможността кандидатите или техни упълномощени представители, включително и представители на средствата за масово осведомяване да присъстват на отваряне на заявленията за участие, но не и на отварянето на първоначалните оферти. От данните по делото се установява, че при отваряне на заявленията за участие са присъствали представители на всички кандидати, в това число и фотограф, с което е спазено изискването на чл. 88, ал. 2 ЗОП. Неоснователно е твърдението в жалбата срещу направеното оценяване от комисията на офертите и начина на приложената методика. При проверката върху работата на комисията се установява единствено дали са спазени показателите, тежестта им в комплексната оценка и точките, дадени от комисията. Присъждането на точките по отделните показатели е в границите на оперативната самостоятелност на помощния орган. И за четирите показателя е определен един и същ брой от точки, който може да се присъди, но коефициентът на отделните показатели е различен. При проверката на комплексните оценки не се установяват нарушения извършени от комисията, тъй като тя не се е отклонила от установеното в методиката. На всеки един от участниците по всеки показател са присъдени точки в границите на допустимото по методиката, като те са умножени по придадената тежест в проценти, въз основа на което са получени и съответните точки по конкретния показател. Сборът им е дал комплексната оценка на всяка една оферта, след постигнатите договорености. Жалбоподателят оспорва становището на експертите и дадените му точки по първия и третия показател. Дори по тези два показателя да му бяха присъдени по 100 точки, съответно умножени с тегловия коефициент, събрани с четвъртия показател, с най-голяма относителна тежест, то неговата комплексна оценка би била 91, 91 точки, която е по-малка от тази на дружеството, класирано на първо място с комплексна оценка от 94, 39 точки. Твърдението за допуснато нарушение от комисията е неоснователно и се опровергава от писмените доказателства. С всяко едно дружество са проведени преговори, като на кратко са описани постигнатите договорености. Приложени са и становищата на привлечените експерти за членове на комисията, с което са изпълнени изискванията на чл. 89, ал. 2, 3 и 4 ЗОП, поради което твърдението е неоснователно. Неоснователно е и твърдението, че възложителят е допуснал нарушение като не е представил всички документи, съдържащи се в офертите на останалите участници. Твърдението е в противоречие с чл. 33, ал. 4 и 5 ЗОП, според които всеки участник при подаването на офертата си може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер, като изисква от възложителя да не я разкрива, а за възложителя съществува забрана да я разкрива. Разпоредбата се намира в общите правила за възлагане на обществените поръчки, поради което е относима и за процедурата на договаряне с обявление. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не допуснала твърдените в жалбата нарушения, а последната като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане за присъждане на направените по делото разноски с оглед изхода на спора е неоснователно. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение