Решение № 8651 от 14.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4903/2015 г.

Решение № 8651 от 14.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4903/2015 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Рахми Тамер, гражданин на Република Турция, срещу решение № 1236 от 4.03.2015 г. по адм. д. № 9447/2014 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед рег. № ЗДМ-884 от 3.11.2006 г. на директора на дирекция "Миграция", с която му е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от 10 години. Излагат се касационни основания за неправилност на решението нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, не са обсъдени всички искания и доводи на оспорващия. В нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от АПК чуждият гражданин не е бил уведомен за започващото производство по издаване на индивидуален административен акт, което е попречило да се възползва от възможността да даде становище но чл. 34, ал. 3 АПК и обяснения, в които да формулира възраженията си, включително относно срока на мярката, които да бъдат обсъдени от решаващия орган. В случаите когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани, които пряко касаят решавания въпрос и/или неизлагането на мотиви съставляват основания за отмяна на административния акт. По аргумент от по-силното основание, основание за отмяна е и неизпълнението на задължението на административния орган в хода на производството да даде възможност на засегнатото лице да изрази становище, да даде обяснения и да представи доказателства. Чужденецът не е бил известен за издадената заповед и не е бил запознат със съдържанието й. В частта й за продължителността на срока на наложената принудителна административна мярка заповедта не е мотивирана. Непосочването на мотиви относно срока, за който се прилага мярката съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т . 4 от АПК и лишава съда от възможността да установи дали актът е в съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Неправилно съдът е приел, че размерът на срока на мярката не подлежи на проверка, тъй като органът действал в условията на обвързана компетентност. Обикновено продължителността на срока на мярката дава отговор на въпроса съобразен ли е интензитетът на репресията с целта на закона или не, т.е. отчетено ли е основното начало, положено в АПК за съразмерност на санкцията. В разглеждания случай срокът не е съобразен с данните за личността на оспорващия и репресията спрямо Тамер е необосновано завишена. Съдът не се е произнесъл по алтернативното искане на оспорващия ако заповедта не бъде отменена срокът на мярката да бъде значително намален. Ответната страна не е взела становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Със заповед рег. № ЗДМ-884 от 3.11.2006 г. на директора на Дирекция "Миграция" - МВР, на турския гражданин е наложена принудителна административна мярка, на основание чл. 42а, ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ (отм.) и поради това, че е бил осъден по НОХД 365/06 на ОС - Хасково по чл. 242, ал. 1, б. "д" от НК, чийто разпоредби съгласно българското законодателство предвиждат наказание повече от три години лишаване от свобода. Мотиви се съдържат в Предложение № ХМ-12489 от 3.11.2006 г. на началника на сектор 02 при Дирекция "Миграция" - МВР. Доказателствата сочат, че оспорваната мярка е издадена при спазени административнопроизводствени правила и материален закон. Съдът правилно е отбелязал, че заповедта на директора на Дирекция "Миграция" е издадена при действието на ЗЧРБ в редакцията му в ДВ, бр. 82 от 10.10.2006 г., чийто чл. 42а предвижда забрана за влизане в Р. България на лица, при наличието на предпоставките на чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ, когато са налице основанията на чл. 11, ал. 2 - забраната за влизане в Р. България е за срок от 10 години и ал. 3, че забраната може да се наложи едновременно с принудителната административна мярка по чл. 40, ал. 1, т. 2, по чл. 40, ал. 2 или по чл. 41, когато са налице основанията по чл. 10 или чл. 11 от ЗЧРБ. Разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 6 сочи, че се отказва влизане на чужденец в Р. България, когато е извършил умишлено престъпление на територията й, което съгласно българското законодателство се наказва с повече от три години лишаване от свобода. В случая са налице всички изискуеми се предпоставки. Видно от сключеното споразумение пред ОС - Хасково, което е влязло в сила, лицето е извършило престъпление по чл. 242, ал. 1, т. "д" от НК, което се наказва с лишаване от свобода от три до десет години и с глоба до 100 000 лева. Наказанието в случая е наложено при превес на смекчаващите вината обстоятелства - "Лишаване от свобода" за срок от 2 години, чието изтърпяване на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено условно за срок от три години и 20 000 лева глоба. При тези обстоятелства неоснователни са твърденията в касационната жалба, че срокът на забраната за влизане в страната от 10 години не е съобразен с наложеното наказание, поради което същият е следвало да бъде намален. Неоснователни са и твърденията, че оспорената заповед е издадена в нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 34 от АПК, т.е. че жалбоподателят не е бил уведомен за започналото административно производство, поради което му били нарушени правота на защита и да участва като страна в него. Видно от доказателствата е, че същият е напуснал територията на страната непосредствено след започване на производството - от 3.11.2006 г., поради което адресът му е останал неизвестен за органа. Обстоятелството, че жалбоподателят обективно не е могъл да бъде уведомен в страната за започналото административно производство и поради това да изрази становище, да даде обяснения и да представи доказателства не означава, че заповедта не може да се издаде. Освен това в съдебното производство жалбоподателят е могъл да изложи всички възражения и да представи доказателства. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че неоснователно му е наложен максимален срок за забрана за влизане в Република България от 10 години. Тъй като предвидения в закона срок е до 10 г., административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност и размера на срока на мярката подлежи на самостоятелна преценка в случай, че са налице кумулативните предпоставки за нейното налагане. Административният орган не е изложил конкретни мотиви за прилагане на максималния срок. Независимо от това, оглед събраните доказателствата, преценката следва да се извърши от съда, след като е налице основание за налагане на мярката. С оглед характера и тежеста на извършеното престъпление и на нарушението на обществения ред, мярката се явява съразмерна. Освен това, през 2006 г. жалбоподателят е напуснал страната, като вероятно е бил уведомен за издадената заповед. Подал е жалба срещу заповедта през 2014 г., когато заповедта е връчена писмено, чрез пълномощника му на 10.09.2014 г. Този продължителен период от време, през който заповедта не е обжалвана е показателен за необходимостта да бъде намален срока на принудителната административна мярка, който срок изтича през следващата 2016 г. Жалбоподателят не сочи да има връзки със страната, роднини в България или друга наложителна причина налагаща влизането му в страната. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение