Решение № 13078 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8116/2017 г.

Решение № 13078 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8116/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Сметна палата на Р. Б. срещу решение № 3542/26.05.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 578/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Обобщено се излагат подробни съображения за неправилно приложение правото на ЕС; неправилно неприлагане нормата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. ; неправилно несъобразяване с постановление от 05.04.2016 г. на Софийска градска прокуратура, изх. № 13/2016 г.; неправилен извод за реализиране на претендираната "нередност" - при недоказани елементи на фактическия й състав, съгласно определението по Регламент № 2988/95 на съвета от 18 декември 1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности; неправилно несъобразяване на характера на нередността като административна мярка и приложимия спрямо нея принцип за пропорционалност за постигане на целите й; некоректно позоваване на Договора за функциониране на ЕС, преамбюла на Директива 2004/18 ЕО и прочие; неправилни изводи за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки . Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като нищожно, незаконосъобразно и необосновано решение № ФК - ОПАК - 13/20.12.2016 г. на директор на Дирекция "Добро управление" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", с което по отношение на проведена обществена поръчка с предмет "Въвеждане на наръчника за прилагане на МСВОИ и одитната дейност в специализиран одитен софтуер при планирането и управлението на одитната дейност и одитните задачи" е определена 100% финансова корекция /ФК/ на сключения договор с изпълнител "Логен" ЕООД на стойност 542 155, 20 лв. с ДДС, за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, но основание т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /приема с ПМС № 134/2010 г. - отм./. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" оспорва жалбата по изложени в писмена защита подробни съображения за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд констатира, че касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. На основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушение. При проверка на посоченото основание, съставът на ВАС приема, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Страните са реализирали без допуснати от страна на съда нарушения, правото си на участие в процеса, както и в частта досежно направените доказателствени искания. Въз основа на анализ на събраните доказателства, съдът е установил съответстваща им фактическа обстановка. Съдебният акт е мотивиран чрез подвеждане на установените факти към приложените правни норми, поради което и не страда от порока необоснованост. Досежно правилното приложение на материалния закон: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № ФК - ОПАК - 13/20.12.2016 г. на директор на Дирекция "Добро управление" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", с което по отношение на проведена обществена поръчка с предмет "Въвеждане на наръчника за прилагане на МСВОИ и одитната дейност в специализиран одитен софтуер при планирането и управлението на одитната дейност и одитните задачи" е определена 100% финансова корекция /ФК/ на сключения договор с изпълнител "Логен" ЕООД на стойност 542 155, 20 лв с ДДС, за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП , на основание т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /приема с ПМС № 134/2010 г. - отм./. На основание чл. 168 АПК първоинстанционният съд е следвало да извърши проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, каквато в случая е извършена. Касационната инстанция споделя изводите на АССГ за валидност на обжалваното решение на УО, като издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при изписани фактически и правни основания за издаването му. В тази насока релевираното от Сметна палата възражение за нищожност на административния акт е неоснователно. Доколко изписаните в акта фактически и правни основания съответстват на обективната действителност и приложимото материално право, въпросът касае законосъобразността, а не валидността на акта. Предвид това, че в хода на процедурата е спазена нормата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, правилен е изводът на първоинстанционния съд за реализирана процедура по определяне на ФК без допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Касационният състав споделя всички възражения в касационната жалба, представляващи теоритично изложение на приложението на правото на Европейския съюз от националния съдия. Теорeтичното изложение обаче досежно характера на Договора за функциониране на ЕС, транспонирането на директивите и директния ефект на регламентите, не променя обосновката досежно законосъобразността на обжалвания административен акт, като издаден при правилно приложение за материалния закон. В тази насока, теоретичната обосновка е от значение за решаване на спора само и единствено досежно подвеждане на релевантните за спора факти към приложимото за спора право на национално и европейско ниво. Предвид това, касационният състав ще спести на изложението разграничението между първично и вторично право на ЕС, разликата между директивите и регламентите като правни актове на съюза, както и изложение досежно задължението на националния съдия да прилага правото на ЕС. В изпълнение на задължението си да реши спора между страните като обосновано отнесе установените факти към приложимото право, касационната инстанция прави следните изводи от правна страна досежно приложението на материалния закон от първоинстанционния съд: От събраните по делото доказателства по безспорен начин се установява, че през 2012 г. между "Логан" ЕООД, гр. С. и Сметна палата на Р. Б. чрез председателя й - проф. В. Д. е сключен договор, съгласно който "..."Логен" ЕООД дарява на Сметна палата лицензи, удостоверяващи правото на последния да използва програмните продукти, описани в Приложение № 1, неразделна част от договора, авторското право върху които принадлежи на Pentana.... " Всички изложени съображение от страните, както и събраните в хода на преписката становища досежно характера на този договор са ирелевантни досежно фактите, касаещи наложената финансова корекция, тъй като предмет на спора е правилното приложение на разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП , а не наличието или липсата на фигурата на "свързани лица" между "Логен" ЕООД и Сметна палата. Същият би стоял евентуално при отказ за верифициране от страна на УО на сумата по договора като недопустим разход поради незаконосъобразното й извършване в нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство. Предмет на контрол в рамките на производството обаче е наложената финансова корекция, а не законосъобразността на верификацията и допустимостта на разхода. През 2013 г. между Министерство на финансите, като УО по ОП "Административен капацитет" и Сметна палата, се сключва Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Административен капацитет", по силата на който УО предоставя на Сметна палата безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: "подобряване на професионалната компетентност на служителите в Сметна палата на Р. Б. за осъществяване на ефективна и ефикасна одитна дейност". Максималната обща сума по проекта е 2 125 656,23 лв. В изпълнение на проекта, през 2014 г. в процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП Сметна палата сключва договор за обществена поръчка с "Логен" ЕООД, като му възлага: "Въвеждане на наръчника за прилагане на МСВОИ и одитната дейност в специализиран одитен софтуер "Пентана" и организиране и провеждане на обучение за използване на този софтуер при планиране и управление на одитната дейност и одитните задачи". Стойността на договора е 451 796,00 лв. без ДДС и същият е сключен в резултат на процедура по договаряне без обявление. Страните не спорят и в тази насока са представени доказателства, че АОП е осъществила предварителен контрол върху процедурата, като е дала становище, че изборът на процедура е законосъобразен; АДФИ е извършила проверка, като е установила спазване на процедурата на договаряне без обявление; СГП дава заключение за липса на необходимост от намеса на прокуратурата по линията на общия надзор за законност. С писмо № ARES /2015/4889308, одиторите на ЕК изразяват становище, че в резултат на извършения преглед на представените документи, не са налице аргументи, обосноваващи възлагането на дейностите на изпълнителя "Логен" ЕООД чрез процедура на договаряне без обявление. Мотивите са свързани с представеното във връзка с процедурата оторизационни писмо, в което е посочено, че "Логен" ЕООД притежава изключителни права за разпространението на софтуер "Пентана" и техническа поддръжка на територията на Р. Б., като липсва посочване, че същите притежават и изключителни права за извършване на обучения за работа със софтуера на територията на Р. Б. Направено е предложение за налагане на ФК в размер на 100% от разходите по договора. С обжалваното решение на УО, след спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ФК е наложена за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП, на основание т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции /приема с ПМС № 134/2010 г. - отм./. Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка не се разминава с изложената от касационната инстанция, и последната я приема за съответстваща на събраните в хода на производството доказателства. На национално ниво процедурата и вида на акта, с който се налага финансова корекция по Договори за обществени поръчки, сключени в изпълнение на Договори за безвъзмездна финансова помощ по ОП "АК" 2007 - 2013 г. след 22.12.2015 г. се регламентират нормативно от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предвид датата на издаване на обжалвания акт - 20.12.2016 г. и датата на влизане на този закон в сила, съдът приема, че при проверка на акта за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, приложение намират разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Едновременно с това, пряко приложение намира правото на Европейския съюз, а на основание § 8, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ приложение намират и разпоредбите на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон. Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 /чл. 2/7/ от Регламент № 1083/2006 г./ дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция. Според съдебния състав, изследвайки елементите от фактическия състав на нередността, се доказват безспорно качеството на Сметна палата на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране. Предвид разпоредбата на чл. 70 ЗУСЕСИФ, във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", в тежест на органа е да докаже "нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. " Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С оглед видовете нередности по чл. 70 ЗУСЕСИФ, конкретната попада в хипотезата на т. 9, както правилно е посочил органът. Нормативният акт на МС, който определя основните нарушения, за които се налагат финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане и изпълнение на обществени поръчки е Методологията за определяне на финансови корекции /приета с ПМС № 134/2010 г. - отм./. Т. 24 от същата е цитирана като основание за налагане на корекцията в случая. Видно от текста на посочената точка и с оглед разпределената тежест на доказване, органът следва да докаже възлагане на допълнителен договор за услуга при разходване на средства от ЕСИФ без конкуренция. Касационният състав приема извода на касатора досежно характера на наложената финансова корекция на "административна мярка" по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно защита на финансовите интереси на Европейските общности /Решение на СЕС по съединени дела С 260/14 и С 261/14/, както и приложимостта на принципа на пропорционалност досежна тази мярка /С 580/14/. Елемент от фактическия състав на мярката е нарушението на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство. В случая УО претендира нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП . При обсъждане законосъобразността на приложената хипотеза, съдът правилно е приел, че нито едно от изразените становища на АОП, АДФИ и СГП няма характер на акт със сила на присъдено нещо досежно установената не/законосъобразност на процедурата по посочения ред. Нито един от актовете не преклудира правото на УО да установи нарушение при проверка в процедура при последващ контрол в рамките на давността, тъй като тези актове нямат силата на присъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение или стабилитета на влезли в сила административни актове. Неприложима е и хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията, тъй като липсват конкретни указания на АОП, с които бенефициентът да се е съобразил и които впоследствие да са станали основание за налагане на ФК. Горните обстоятелства не преклудират и правото на съда да установи със сила на присъдено нещо наличието или не на нередност по посочената квалификация и за изписаното нарушение, тъй като липсва друг акт, с който не/законосъобразността на нередността да е установена и който акт да обвързва съда. При анализ на фактите и приложимото право, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд досежно възлагане на договора от 2014 г. за обществена поръчка с "Логен" ЕООД по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП в нарушение на посочената разпоредба от закона. Правилни са съжденията на страните и съда, че основната цел на нормите на правото на съюза относно обществените поръчки, е осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави - членки /решение по дело С 15/13/. В този смисъл, използване на изключения са допустими единствено при доказана причина, свързана със защита на изключителни права /Решение по дело С 20/01 и С 28/01/, като разпоредбите регламентиращи изключенията следва да се тълкуват стеснително, и тежестта на доказване на предпоставките за използване на изключението да е върху лицето, което го използва /решение по дело С 275/08, т. 54/. Материята досежно обществените поръчки е регламентирана по начин, че да осигури конкуренция между участниците в процедурата. Хипотезите на чл. 90 ЗОП нарушават по един или друг начин този принцип - на конкурентна среда. Поради това и приложението му е допуснато само при определени строго регламентирани хипотези /т. е. обосновано доказано изключение/ и по изключение. В случая възлагането на обществено поръчка в процедура по договаряне без обявление е обосновано с факта, че възлагането на обществената поръчка на друго лице /различно от "Логен "ЕООД/ би довело до нарушаване на авторски или други права на интелектуална собственост, или на изключителни права, придобити по силата на закон или на административен акт. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че компютърните програми са обект на защита съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗАвПСрП. Но също така е правилен извода на съда, че въпреки дадените указания и разпределена тежест на доказване, по делото не са представени доказателства кой е автор на софтуера Пантена. Въобще липсват доказателства за защита на авторско право върху този софтуер. Дори и да се приеме, че представените по делото писма /изследвани от първоинстанционния съд/ обосновават извод за оторизиране на "Логен" ЕООД като изключителен дистрибутор за територията на България на процесния софтуер, то правилен е изводът на първоинстанционния съд и на административния орган, че услугите по разработване на софтуер, които могат да бъдат предмет на защита по смисъла на ЗАвПСрП следва да се разграничат от услугите, предмет на договора с Логен от 2014 г. В случая липсват доказателства "Логен" ЕООД да е изключителен доставчик на услугите, предмет на договора със Сметна палата от 2014 г. Липсата на доказателства за прилагане на изключението обосновава извод за неправилното му прилагане. Безспорно сключване на договор с изпълнител на услуга по реда на ЗОП при пряко договаряне без обявление при недоказване на предпоставките затова обосновава категоричен извод за нарушена конкуренция /чл. 2 ЗОП . Конкуренцията е нарушена чрез договор между страните при липса на предпоставките, представляващи основание за сключването му, поради което и при приложение на чл. 9, ал. 6 от МОФК, правилно УО е определил нарушението като нередност по т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Досежно следващият елемент от фактическия състав на нередността - финансовото му влияние, касационният състав споделя изцяло теоретичните разсъждения на касатора досежно финансовите влияния на нарушенията, които представляват нередности; начина на доказване на финансовото отражение и прочие. Както погоре обаче съдът посочи, от значение за констатациите са фактите по всеки конкретен случай във връзка с волеизявлението на органа, и приложимото право. В конкретната хипотеза конкуренцията е нарушена поради договарянето с един изпълнител по договора без обявление, при пълно нарушаване на правилата на конкуренцията поради липса на предпоставки за реализиране на изключението по чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП . Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността е доказано безспорно, като то нито е презумирано необоримо, нито волеизявлението на органа за аргументиране на същото страда от порока немотивираност. В действителност, съдът многократно е казвал, че финансовото отражение на едно нарушение не се презумира. Фактът, че органът не следва да доказва точното количеството измерение на отражението не означава, че същият не следва да обоснове чрез фактите по спора финансовото му влияние. В случая обаче чрез прякото договаряне без обявление изцяло се нарушава принципа на конкуренция в процедурата, поради липса на основание за прилагане на изключението и това безспорно обосновава извод за финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, обосновано с невъзможността в процедурата да участват и други евентуални изпълнители. В случая засягането е реално, а не хипотетично. Използването на условно наклонение в изреченията е само поради факта, че органът не може да установи точното количествено измерение на това засягане, което налага и използването на пропорционалния метод на определяне на корекцията. Размерът на същата от 100% е обоснован с пълното засягане на правото на конкурентна среда и напълно съответства на приложимия принцип за пропорционалност. Горното обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 300 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правна помощ.