Решение № 10499 от 10.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2017 г.

Решение № 10499 от 10.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5698/2017 г., V о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на Г. С. Г. против заповед № ЧР-05-66/13.03.2017 г. на министъра на правосъдието.

С обжалваната заповед, издадена от министъра на правосъдието, на основание чл. 10, ал. 2, т. 5, чл. 13, ал. 1, чл. 19, ал. 2 и ал. 1, т. 1 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража във връзка с чл. 36, ал. 6, т. 4 от Закона за Министерството на вътрешните работи и докладна записка рег. № 91-00-31/13.03.2017 г. по описа на Министерство на правосъдието, е прекратено служебното правоотношение на Г. С. Г. - главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" поради несъвместимост с изискванията за назначаване, считано от датата на връчване на заповедта.

Г. Г., чрез пълномощника си, поддържа, че оспорената заповед е издадена при липса на мотиви, отсъствие на посочените фактически и правни основания в заповедта и неотносимост към служебното й правоотношение и при неправилно приложение по аналогия на посочените в нея правни разпоредби от Закона за Министерството на вътрешните работи, по съображения развити в жалбата и пледоарията по същество на спора.

Ответникът - министърът на правосъдието, чрез процесуални си представител, изразява становище, че оспорената заповед е законосъобразна, не страда от пороците по чл. 146, т. 1 - 5 АПК, визирани от оспорващата, поради което счита, че следва да се отхвърли жалбата като неоснователна.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, като прецени доводите и възраженията на страните, данните по административната преписка, приема следното:

Жалбата на Г. Г. е процесуално допустима, като подадена в законния срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване административен акт. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:

Г. С. Г. е назначена на длъжността главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" към Министерство на правосъдието със заповед № ЧР-05-81/27.04.2016 г., на министъра на правосъдието, на основание чл. 10, ал. 2, т. 5, чл. 13, ал. 1 и чл. 19, ал. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържане под стража във връзка с чл. 158, т. 1 и чл. 163, ал. 2 от Закона за Министерството на вътрешните работи и предложение на К. Ф. - заместник-министър на правосъдието с рег. № 94-Г-70/26.04.2016 г. по описа на Министерство на правосъдието. В заповедта е посочено, че служителката се назначава на длъжността главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията", с посочено възнаграждение и специфично наименование за длъжността "Главен комисар", считано от 28.04.2016 г.

В докладна записка на заместник-министъра на правосъдието с рег. № 94-Г-70/26.04.2016 г., изготвена във връзка с назначаването на жалбоподателката, е представен професионалният й опит и придобитият стаж на различни длъжности, с оглед на което е направено предложение за назначаването й на процесната длъжност.

По делото са представени писмени доказателства за придобития стаж от жалбоподателката, които не се оспорват и няма различна интерпретация от страните относно удостоверените с тях факти.

В докладна записка рег. № 91-00-31/13.03.2017 г. на заместник-министър на правосъдието А. Т., адресирана до министъра на правосъдието, е посочено, че след извършване на проверка на фактите, довели до възникване на служебното правоотношение с Г. Г., се констатират следните обстоятелства (фактически и правни):

Съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС, за главен директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" може да бъде назначено лице с висше юридическо образование с не по-малко от 10 години юридически стаж или стаж в местата за лишаване от свобода, пробационните служби, Министерството на вътрешните работи или при омбудсмана, в международни правителствени организации, от които не по-малко от 5 години управленски опит в системата на държавното управление.

От наличните документи в кадровото досие на служителя Г. се установява, че същата има над 17 години юридически стаж, както следва:

• от 01.01.2000 г. до 19.11.2007 г. - като разследващ полицай към ОД на МВР - К., РУП - гр. Д. и РУП - гр. Б. дол; Главна дирекция "Полиция", направление "Транспортна полиция" - РУТП - С.; СДВР - Пето РУП;

• от 20.11.2007 г. до 01.05.2011 г. е работила като инспектор - юрист в ТД С.-град на Комисия за отнемане на незаконно придобитото имущество;

• от 01.05.2011 г. до назначаване в ГД "Изпълнение на наказанията" е заемала длъжността "главен експерт" в дирекция "Национален превантивен механизъм и основни права и свободи на гражданите" при омбудсмана на Р. Б..

Нормативните изисквания за длъжността главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията" са определени в чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС. Г-жа Г. е със статут на държавен служител по Закона за Министерството на вътрешните работи, с оглед разпоредбите на чл. 19, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 ЗИНЗС и утвърдения със заповед № ЧР-05-127/21.07.2016 г. на министъра на правосъдието Класификатор на длъжностите за държавните служители в ГД "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби по чл. 19, ал. 1, т. 1 ЗИНЗС и § 78 от ПЗ на ЗИД на ЗИНЗС.

Аналогично на заложените изисквания за длъжността главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията" в чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС са определени и изискванията за длъжността главен секретар на МВР, а именно: за главен секретар и заместник главен секретар на МВР могат да бъдат назначавани лица, които отговарят на изискванията за постъпване на държавна служба по този закон и притежават не по-малко от 10-годишен професионален стаж в службите за сигурност или в службите за обществен ред, от които поне 5 години на ръководна длъжност - чл. 36, ал. 5 ЗМВР.

Съгласно чл. 163, ал. 2 ЗМВР за висшите ръководни длъжности - главен секретар, заместник главен секретар и директор на главна дирекция, не се провежда конкурс, т. е. възникването на служебните правоотношения за изброените длъжности е подчинено на еднакъв правен режим.

В резултат на извършената проверка, заместник-министърът счита, че служителката Г. не отговаря на специфичните изисквания, предвидени в нормативен акт за заемане на длъжността, а именно: липса на притежаван управленски опит от 5 години. Намира, че служителката не е отговаряла на това условие както към момента на назначаването й, така и към този момент.

В чл. 107, ал. 7 от Закона за държавния служител е регламентирана възможността органът по назначаване да прекрати служебното правоотношение без предизвестие, когато държавният служител не е отговарял на изискванията по чл. 7 ЗДСл при назначаването му и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Подобна уредба се съдържа и в чл. 328, ал. 1, т. 6 КТ. В Закона за Министерството на вътрешните работи не е налична. С оглед сходния режим на възникване на правоотношенията и статута на главния секретар, заместник главния секретар на МВР и главния директор на ГД ИН, счита, че в случая е правилно и в съответствие със закона позоваването по аналогия на уредените основания за прекратяване на правоотношението на главния секретар на МВР в чл. 36, ал. 6 ЗМВР, а именно т. 4 - при несъвместимост на изискванията. При тези мотиви, предлага служебното правоотношение на служителя да бъде прекратено на основание чл. 10, ал. 2, т. 5, чл. 13, ал. 1, чл. 19, ал. 2 и ал. 1, т. 1 от ЗИНЗС във връзка с чл. 36, ал. 6, т. 4 от ЗМВР.

С оглед изложените фактически установявания, и като прецени доводите и възраженията на страните, Върховният административен съд намира, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна.

С обжалваната заповед е прекратено служебното правоотношение с жалбоподателката на посочени правни основания и мотиви, инкорпорирани в изготвената докладна записка от заместник-министъра, поради несъвместимост с изискванията за заеманата длъжност.

Оспорената заповед е издадена от компетентния административен орган - министърът на правосъдието, който е органът по назначаването, съгласно чл. 10, ал. 2, т. 5 ЗИНЗС. Заповедта е издадена в предписаната от закона форма и съдържа необходимите реквизити. Неоснователни са доводите в жалбата за липсата на фактически и правни основания за издаването й. В същата са посочени нормативните разпоредби, на които се е позовал органът по назначаването, за да прекрати служебното правоотношение със служителката, а останалите подробни фактически и правни основания са изложени в докладна записка рег. № 91-00-31/13.03.2017 г. на заместник-министъра на правосъдието. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, константно е разбирането в съдебната практика, че мотивите на административния акт могат да се съдържат в съпровождащите документи, част от административната преписка.

Предвид релевираните доводи и възражения от страните, основният спор по делото е свързан с въпросите: 1. Изискването за 5-годишен управленски опит за заемане на длъжността относимо ли е кумулативно към първото условие - за 10-годишен юридически стаж или е релевантно само към условието за останалите видове професионален стаж? и 2. Допустимо ли е прилагането по аналогия на визираните правни основания за прекратяване на служебното правоотношение със служителката?

Решаването на спорните въпроси за законосъобразността на обжалваната заповед е производно на анализа на правния статус на длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията".

Прегледът на приложимата нормативна уредба сочи на следните фактически обстоятелства и правни изводи:

Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" е специализирана административна структура, юридическо лице към министъра на правосъдието. Дейността й е регламентирана в Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража . Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗИНЗС, министърът на правосъдието осъществява общо ръководство и контрол върху дейността по изпълнение на наказанията. Министърът на правосъдието осъществява правомощията на орган по назначаването съгласно Закона за Министерството на вътрешните работи и Закона за държавния служител за държавните служители в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби; издава класификатор на длъжностите в системата на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби; определя структурите и щатовете, създава и закрива структурни служби в рамките на утвърдения бюджет и числен състав в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и териториалните й служби; определя длъжностите и категориите на служителите, които ги заемат в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и в териториалните й служби - чл. 10, ал. 2, т. 5 - 9 от ЗИНЗС .

Съгласно правната рамка относно структурата, дейността и особено управлението, контрола и носенето на отговорност при разглежданите административни структури, следва че Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" осъществява своята дейност под съвместното управление на министъра на правосъдието и съответния главен директор.

Главният директор е подчинен на министъра на правосъдието и на заместник - министъра, на когото е възложено осъществяването на методическо ръководство и контрол върху дейността на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Главният директор осъществява прякото ръководство и контрол върху дейността на местата за лишаване от свобода и пробационните служби и представлява главната дирекция и териториалните й служби. Главният директор е орган на изпълнителната власт с компетентност в наказателно изпълнителната област, второстепенен разпоредител с бюджети.

Съгласно чл. 19, ал. 1 ЗИНЗС, служители в Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и в териториалните й служби са:

1. държавни служители, които пряко осъществяват дейности по изпълнение на наказанията или на мярката за неотклонение задържане под стража;

1. държавни служители;

1. лица, работещи по трудово правоотношение.

В чл. 19, ал. 2 ЗИНЗС е предвидено, че за държавните служители по ал. 1, т. 1 се прилагат разпоредбите относно държавната служба в Закона за Министерството на вътрешните работи, доколкото в този закон не е предвидено друго.

Длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията" е в категорията по чл. 19, ал. 1, т. 1 ЗИНЗС. С. е назначена на длъжността по реда на чл. 163, ал. 2 ЗМВР, съгласно който за висшите ръководни длъжности - главен секретар, заместник главен секретар и директор на главна дирекция, не се провежда конкурс. С. длъжностната характеристика, длъжността е категория "А" - висш ръководен персонал, със специфично наименование "главен комисар". В длъжностната характеристика са очертани компетентностите, функционалните задачи и отговорности. Основната цел на длъжността е да осъществява дейност по изпълнение на наказанията, наложени от съдилищата с влезли в сила съдебни актове, както и с изпълнение на мярката за неотклонение задържане под стража, взета по реда на Наказателно-процесуалния кодекс, в съответствие със стандарти за управление качеството на работа.

Съобразно изложените обстоятелства, правният статус на длъжността, заемана от жалбоподателката, се определя от разпоредбите на Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража и Закона за Министерството на вътрешните работи.

Условията за заемане на длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията" са посочени в чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС, цитиран по-горе. Върховният административен съд намира, че прочитът на разпоредбата показва, че визираните в текста условия за професионален стаж и управленски опит са кумулативни. Обстоятелството, че в хипотезиса на нормата на първо място е посочено изискването за 10 години юридически стаж, следвано от изброяването на стаж, който може да е различен от юридическия, но трябва да е придобит в точно посочените административни структури, е релевантно към специфичните дейности и необходим професионален опит за изпълнението им, залегнали в длъжностната характеристика за длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията". Съдът не споделя аргументите на жалбоподателката за диференцирани условия за заемане на длъжността в зависимост дали професионалният стаж е юридически или от останалите видове, изброени в текста. Както се посочи, целта на изискването не е придаване на приоритетност на юридическия стаж пред останалите, а очертаване на възможните видове професионален стаж, натрупан от кандидата и съответен към ефикасното и компетентно изпълнение на възложените функционални правомощия на длъжността. Трябва да се отбележи, че изпълнението на условието означава общо стаж от 10 години, независимо дали е юридически и/или от останалите категории. Към това условие законодателят е поставил кумулативно наличието на 5-годишен управленски опит в системата на държавното управление. Няма противоречие в съдебната практика относно разбирането на понятието "управленски опит", въпреки отсъствието на легална дефиниция. Придобиването на управленски опит означава изпълнението на дейности и задачи при заемане на ръководна длъжност. Дефинирането на длъжността като ръководна е в съответните приложими закони, в които са очертани възложените й компетентности и приетите въз основа на тях класификатори на длъжностите в съответната администрация - напр. Закона за Министерството на вътрешните работи, както и/или в Класификатора на длъжностите в администрацията и Наредбата за прилагане на КДА.

В светлината на изложеното виждане по тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС и установените факти относно професионалната биография на жалбоподателката, съдът намира, че към момента на назначаването й не са били изпълнени изискванията за заемане на длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията". Жалбоподателката е притежавала необходимия юридически стаж, но от данните по делото не може да се изгради извод за натрупан управленски опит не по-малко от 5 години в системата на държавното управление. Видно от доказателствения материал е, че служителката е заемала длъжности в органите на Министерство на вътрешните работи като разследващ орган, а в останалите организации длъжностите й са били експертни или изпълнителски по определенията, дадени в Наредбата за прилагане на КДА, като това обстоятелство не е спорно между страните.

Предвид липсата на уредба в Закона за изпълнение на наказанията и задържане под стража на основания за прекратяване на служебното правоотношение със служителите на ГД "Изпълнение на наказанията", в т. ч. главния директор на дирекцията, от категорията по чл. 19, ал. 1, т. 1 ЗИНЗС, по силата на препращащата разпоредба на чл. 19, ал. 2 ЗИНЗС, служебното правоотношение за обсъжданата длъжност може да бъде прекратено на основанията, предвидени в Закона за Министерството на вътрешните работи.

В Закона за Министерството на вътрешните работи основанията за прекратяване на служебните правоотношения на държавните служителите в МВР са уредени изчерпателно в чл. 226 ЗМВР. Разпоредбата се прилага по отношение на всички служители в министерството, които са държавни служители по определението на чл. 142, ал. 1, т. 1 и ал. 3 ЗМВР, независимо от предвидените в чл. 143, т. 1 - 7 ЗМВР видове длъжности, при които изпълняват служебните си задължения, съобразно възложените функции и притежаваната квалификация. Изключение от общите правила на чл. 226 ЗМВР е предвидено по отношение на главния секретар на МВР. Редът и основанията за назначаване и прекратяване на правоотношението с главния секретар на МВР са регламентирани в чл. 36, ал. 1 - 7 ЗМВР.

Както вече се посочи, специфичното наименование на длъжността главен директор на ГД "Изпълнение на наказанията" е "главен комисар", а назначаването на жалбоподателката е осъществено по реда за назначаване на висшите ръководни длъжности в МВР - главен секретар, заместник главен секретар и директор на главна дирекция, за които не се провежда конкурс.

Както в действалия към момента на назначаване на жалбоподателката на обсъжданата длъжност Класификатор на длъжностите в МВР за служителите по чл. 142, ал. 1, т. 1 и ал. 3, утвърден със заповед № 8121з-212 от 24.02.2015 г., издадена от министъра на вътрешните работи (обн., ДВ, бр. 21 от 20.03.2015 г., в сила от 24.02.2015 г., отм. бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 1.02.2017 г.) така и в действащия Класификатор на длъжностите в МВР за служителите по чл. 142, ал. 1, т. 1 и ал. 3, утвърден със заповед № 8121з-140 от 24.01.2017 г., издадена от министъра на вътрешните работи (обн., ДВ, бр. 13 от 7.02.2017 г., в сила от 1.02.2017 г.), висшите ръководни длъжности "главен секретар" и "директор" на главна дирекция в МВР са категория А, със специфично наименование "главен комисар".

При сравнение на йерархичното място на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" в административната структура към Министерство на правосъдието, ранга на длъжността "главен директор" на дирекцията и функционалните й компетентности, описани по-горе, с административната структура, регламентираната субординация на длъжностите в Г. трета "Управление и устройство" на Закона за министерството на вътрешните работи, съответно - ранга и функционалните правомощия на висшите ръководни длъжности в МВР, се налага извод, че длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията" е сравнима и съответства на длъжността "директор на главна дирекция" в системата на МВР. Длъжността "главен секретар" на Министерство на вътрешните работи е висшата професионална длъжност в министерството и не е сравнима по своите йерархично място, специфични условия и ред за заемането й и нормативно определени правомощия и задачи с длъжността "главен директор" на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Обстоятелството, че и двете длъжности са непосредствено подчинени на съответния министър не е достатъчно да обуслови извод за сравнимост между тях. Върховният административен съд е имал възможност да обсъди в практиката си статуса на главния секретар на МВР и произтичащите от същия различия на правоотношението, сравнение с останалите ръководни длъжности в МВР. В определение № 13055 от 31.10.2017 г. по адм. д. № 3101/2017 г., на ВАС, V о., съдът е посочил, че съгласно чл. 36, ал. 1 ЗМВР длъжността "главен секретар" е висшата професионална длъжност в МВР, която попада в категорията "държавен служител" по смисъла на чл. 142, ал. 1, т. 1 ЗМВР . Прекратяването на служебното правоотношение на тази категория служители съгласно чл. 227 ЗМВР се извършва с издаване на заповед на съответния орган - в случаите по чл. 158 ЗМВР от министъра на вътрешните работи, а в случаите по чл. 159 ЗМВР от ръководителите на структурите по чл. 37 ЗМВР . По силата на изричната разпоредба на чл. 231 ЗМВР тези заповеди подлежат на оспорване по реда на АПК . Правоотношението за длъжността "главен секретар" на Министерство на вътрешните работи се прекратява при осъществяване на сложния фактически състав, предвиден в чл. 36, ал. 7 във вр. с ал. 3 ЗМВР - по предложение на Министерски съвет, с указ на президента на републиката, който не подлежи на съдебен контрол.

Ето защо, основанията за прекратяване на правоотношението на главния секретар на МВР не са меродавни към длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията". Правоотношението, възникнало за длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията" може да бъде прекратено по реда на Г. десета на ЗМВР и на основанията, предвидени в чл. 226 ЗМВР. Неправилно органът по назначаване е счел, че основанието по чл. 36, ал. 6, т. 4 ЗМВР - при несъвместимост с изискванията на ал. 5, е релевантно към прекратяване на правоотношението на жалбоподателката за длъжността "главен директор" на ГД "Изпълнение на наказанията". Поради това, независимо от верността на фактическите обстоятелства, свързани с изпълнение на изискванията по чл. 13, ал. 1 ЗИНЗС за заемане на длъжността от жалбоподателката, на които се е позовал органът по назначаването, същият не разполага с правомощието да приложи разпоредбата на чл. 36, ал. 6, т. 4 ЗМВР и прекрати на това основание служебното правоотношение за длъжността "главен директор" на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията". Недопустимо е прилагане по аналогия на правни разпоредби, които имат рестриктивен характер и неблагоприятен правен ефект в правната сфера на адресата, независимо от съображенията по целесъобразност, мотивирали органа по назначаването. В случая не е налице законова празнота, т. е. липса на правни норми, които уреждат правното положение на служителя, напротив - съществува нормативна уредба, която дефинира както реда и условията за възникване, така и реда и основанията, при чието осъществяване, органът по назначаване разполага с правомощието да прекрати служебното правоотношение със служителя.

Предвид изложеното, обжалваната заповед е издадена в нарушение на материалния закон, налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК и следва да се отмени.

С оглед изхода на спора, юридическото лице, в чиято структура е административния орган - Министерство на правосъдието, следва да заплати на жалбоподателката Г. С. Г. направените деловодни разноски в размер на 460 лв., съгласно приложения списък на разноските.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение,