Решение № 16019 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6573/2020 г.

Решение № 16019 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6573/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" и ръководител на Управляващия орган на ОП "Околна среда" 2014-2020 г. срещу решение № 49/21.02.2020 г., постановено по адм. дело № 278/2019 г. по описа на Административен съд - Видин, с което е отменено негово Решение от 30.08.2019 г., с което на община Видин е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г. с изпълнител "Хидрострой" АД. Поддържат се оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, че неправилно съдът е приел, че оспорения акт е издаден в нарушение на административно-производствените правила, тъй като решението на УО съдържа мотиви с изложени в тях аргументи и доводи. Твърди се, че са налице предпоставките за нарушаване нормата на чл. 116 от ЗОП, тъй като общината е сключила допълнително споразумение без да приложи съответстващите се нормативни основания за изменение предвидени в разпоредбата, а така също споразумението е в разрез с § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Констатираното нарушение правилно УО на ОПОС е счел, че води до изпълнение фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е подвел нарушението под нередност по т. 22 вр. т. 19 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г./. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоначалната жалба, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Моли съда да отмени решението и в частта за разноските, поради тяхната прекомерност. Ответникът – община Видин, чрез процесуален представител в писмен отговор, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение от 30.08.2019 г., на ръководителя на УО на ОП "Околна среда" 2014 - 2020 г., с което в тежест на община Видин е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г., с изпълнител "Хидрострой" АД за нарушение на чл. 116 от ЗОП. За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че между община Видин, като бенефициер и УО на ОПОС е сключен договор № Д-34-32/11.08.2016 г. с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води – гр. Видин – Втора фаза". С решение № ПО-01-10-893/10.08.2016 г., кмета на община Видин е инициирал открита процедура с предмет "Доизграждане и въвеждане в експлоатация на ПСОВ – гр. Видин" и в резултат на процедурата е избран изпълнител – дружество "Хидрострой" АД, с което е сключено допълнително споразумение № АО-02-15-201/04.10.2017 г. В т. 3. 2, бук. "б" от него са договорени провизорни суми в размер на 3. 6461811% от цената на изпълнение или 552 590. 64 лв. С допълнително споразумение № АО-02-15-179/27.06.2019 г. страните са се договорили да удължат срока за завършване на обекта, както и да се увеличи цената за изпълнението му за сметка на провизорните суми, поради "непредвидени обстоятелства". След извършена проверка на въпросното споразумение УО е инициирал процедура за администриране на нередност, считайки, че е нарушена разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, тъй като цитираните от страните правни норми на чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП не съответстват на волята им, както и че, в конкретния случай не са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП. Даден е двумесечен срок на бенефициера за писмени възражения. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение срещу констатациите за наличие на нередност по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Намирайки го за неоснователно, органът е издал оспореното решение, в което е приел за нарушена нормата на чл. 116 от ЗОП и е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор на обществената поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието му с приложимите материалноправни разпоредби, АС – Видин е посочил, че в оспорения акт като извършено нарушение УО е визирал нормата на чл. 116 от ЗОП, която обаче има няколко алинеи и точки, като липсва конкретизиране на точно нарушената норма. Посочването от УО на нормата на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП за нарушена е неправилно, тъй като тази норма по същество съдържа дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" и не би могла да бъде предмет на самостоятелно нарушение. Съдът е изложил доводи, че с непосочване на правно основание за постановяване на процесното решение и неизлагане на мотиви за нарушение на конкретни правни разпоредби УО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. АС - Видин е посочил още, че оспорения акт е издаден и в противоречие с материалноправните норми, като е извел тези си изводи от заключението на СТЕ и е приел, че изменението на договора е наложително поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа бенефициерът не е могъл да предвиди и е възникнала необходимост от изменение, което не е довело до промяна в предмета на договора. първоинстанционният съд е приел, че стойността на изградения навес е незначителна спрямо стойността на обществената поръчка и е изграден изцяло за сметка на предвидените в него провизорни суми. В заключение АС - Видин е посочил, че оспореното решение е издадено в нарушение на процесуалния и материалния закон и това е основание за отмяната му предвид нормата на чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. УО е осъден да заплати на община Видин разноските по делото. Решението е валидно, допустимо и правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Възраженията на касатора са свързани с приложението на материалния закон по и конкретно осъществяването на фактическия състав на нарушението по т. 22 вр. т. 19 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности – "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея". В разпоредбата на чл. 116 от ЗОП законодателят е посочил предпоставките за изменение на договор за обществена поръчка рамково споразумение, които следва да са налице за да се приеме, че изменението е законосъобразно. Съгласно практиката на ВАС нарушението по чл. 116 от ЗОП е съставомерно само тогава, когато се касае за съществено изменение на възлагането, а то включва, но не се ограничава единствено до цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Изрично е предвидено, че за всеки конкретен случай органът трябва да направи самостоятелен анализ кои са съществените елементи. В конкретния случа на първо място УО е приел, че с оглед разпоредбата на § 133 вр. с § 66 от ЗИД на ЗОП, промените, които настъпват в чл. 116 от ЗОП, считано от 01.03.2019 г., се прилагат и по отношение на договори за обществени поръчки, сключени до влизане в сила на този закон. Прието е, че тъй като процесното споразумение е подписано на 27.06.2019 г., за него следва да се приложи изменението на закона от 01.03.2019 г., и е налице некореспондиране на волята на страните с посоченото в споразумението правно основание – страните са посочили разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП, а волята им е свързана с изменение на договора поради наличие на непредвидени обстоятелства. Този извод на УО е неправилен. Вярно е, че с оглед нормите на § 133, ал. 1 вр. § 66 от ЗИД на ЗОП, изменението на разпоредбата на чл. 116 от ЗОП /обн. ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г. / се прилага и по отношение на договори за обществена поръчка, сключени до влизането в сила на този закон т. е. до 01.03.2019 г., но това не води до извод за такъв порок на сключеното споразумение, което е основание за незаконосъобразността му. Сключеното споразумение между община Видин и изпълнителя по обществената поръчка "Хидрострой" АД /л. 64 касае изменение както на срока за изпълнението му, така и на договорената цена, поради непредвидени обстоятелства – изграждане на навес над площадка за кек. Споразумението е към сключения между страните договор № АО-02-15-201/04.10.2017 г. т. е. то има белезите на административен договор по смисъла на чл. 19а от АПК и следва да има задължителните реквизити посочени в ал. 3 от с. з. - страни, предмет и съдържание, дата на сключване и подписи на страните. Наличието на посоченото правно основание в договора не обвързва страните, тъй като договора не е административен акт, който задължително да отговаря на реквизитите включени в чл. 59, ал. 2 от АПК вкл. и за обвръзка между волята на страните по договора и посоченото от тях правно основание. В конкретния случай, тъй като се касае за споразумение, което има белезите на административен договор е следвало УО да анализира действителната воля на страните, свързана с изменението на договора, а не формално да приема, че тя не съответства на посочената правна норма, което води и до незаконосъобразност на споразумението. Волята на сключилите споразумението страни е да се измени първоначално сключения договор по процесната обществена поръчка, поради наличие на непредвидени обстоятелства. Така изразена волята на страните не противоречи на материално-правните предпоставки на чл. 116 от ЗОП тъй като страните изрично в споразумението са посочили причините довели до неговото сключване, което е във връзка с предпоставките визирани в посочената разпоредба. Посочването като правно основание на разпоредбите на чл. 116, ал. 1, т. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП, действали към момента на сключването на споразумението, без съобразяване от страна на авторите му с нормата на § 133 вр. § 66 от ЗИД на ЗОП не води до незаконосъобразността му, тъй като волята им е била ясна и непротиворечива и е кореспондирала с посоченото правно основание на чл. 116 от ЗОП. С оглед на горното съдът следва да извърши преценка дали са били налице предпоставките за изменение на сключения договор за изпълнение на обществената поръчка. На първо място ВАС споделя доводите на първоинстанционния съд, че при издаване на процесното решение на УО на ОПОС е допуснато нарушение свързано с посочването на нарушената правна норма. В оспорения акт органа е посочил само нормата на чл. 116 от ЗОП, като последната има пет алинеи, които съдържат подточки и букви, установяващи конкретни правила за изменение, а така също и условията за измененията. Липсата на конкретно посочена правна норма от страна на административния орган води до наличие на допуснато нарушение касаещо формата на оспорения акт – решението на УО но ОПОС е издадено в противоречие с нормата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – което е самостоятелно основание за отмяната му. Правилни са и изводите на АС – Видин, че оспорения акт е издаден в противоречие с материалноправните норми. В разпоредбите на чл. 116, ал. 1 от ЗОП са визирани хипотези, при които сключените договори за обществени поръчки могат да бъдат изменяни, като дадените различни хипотези, тъй като предвиждат отклонение на нормалното развитие на правоотношението, следва да се тълкуват стриктно и стеснително. Според чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции. Обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В случая възложителят е предвидил възможност за изменение на договора за обществена поръчка и е предвидил предпоставките за това. В конкретния случай възложителят се е позовал на хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 5 и т. 6 от ЗОП /в редакцията им от ДВ бр. 13/2016 г. /, а именно – измененията не са съществени и се налагат поради наличие на непредвидени обстоятелства, и не се променя цялостния характер на поръчката. Съгласно разпоредбата на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП по смисъла на този закон непредвидени обстоятелства са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. С други думи казано следва да са налице такива обстоятелства, които да не са могли да бъдат известни на възложителя към момента на възлагането на поръчката, да са се проявили в обективната действителност на по-късен етап и тяхното действие/наличие да възпрепятства изпълнението на поръчката по начин, непозволяващ нейното извършване при договорените условия. Тези обстоятелства не следва задължително да са непредотвратими и/или непреодолими/не става дума за непреодолима сила/, а просто тяхното наличие или действие да не може да бъде отчетено от възложителя към определен момент, дори при проявяване от негова страна на грижата на добрия стопанин/търговец. Това в конкретния случай е така и се установява от заключението на СТЕ, както правилно е посочено в обжалваното съдебно решение. Видно от заключението, което не е било оспорено от страните, изграждането на навес над площадката за кек е било необходимо с цел предпазване от повторно оводняване на обезводнената утайка, което носи съществен риск при съществени валежи т. е. както правилно е приел АС – Видин, изграждането на навеса е опит за предотвратяване възникването на повреди в резултат на интензивни валежи и е проява на добросъвестно отношение на страните по договора. Неоснователен е довода в касационната жалба, че разработения проект предвижда всички необходими превантивни мерки, с оглед съхранение на обезводнените утайки, тъй като изграждането на процесния навес е именно поради непредвидени обстоятелства – доказателства за съществени валежи, като при неговото неизграждане строителството на площадката би се оказало под риск. В заключението си в. л. сочи, че от експлоатационна гледна точка е необходимо да има навес за предпазване на обезводнената и постварувана утайка, което е също основание да се приеме необходимостта от изграждане на навеса с оглед цялостно и точно изпълнение на обществената поръчка. Правилни са изводите на АС – Видин, че в конкретния случай, изменението на договора не е съществено, тъй като стойността на изградения навес е незначителен спрямо общата стойност на обекта и е изграден изцяло за сметка на предвидените в него провизорни суми. В заключение изводите на АС – Видин за незаконосъобразност на оспорения акт на УО на ОПС са правилни, тъй като са налице визираните от законодателя предпоставки за изменение на сключен договор за обществена поръчка – това е предвидено изрично в документацията за обществената поръчка и в договора, измененията не са съществени и се налагат поради възникване на непредвидени обстоятелства, което не води до промяна на цялостния характер на поръчката. Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на УО но ОПОС, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, в полза на община Видин следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 200. 00 лева. Неоснователно е искането за присъждане на сума над тази до претендираната в размер на 800 лв., тъй като възнаграждението за юрисконсултско възнаграждение не се определя по Наредба № 1/09.07.2004 г., а по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ. С оглед изразеното в касационната жалба за оспорване размера на присъдените от първоинстанционния съд разноски в полза на община Видин, настоящия съдебен състав счита, че те следва да се редуцират до размера предвиден в посочената по-горе разпоредба на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, който се прилага предвид нормата на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК. Към определените разноски за юрисконсултско възнаграждение следва да се прибавят и тези за платената такса за в. л. или следва да се присъдят общо разноски за първата инстанция в размер на 1 400 лв. Следва да се има в предвид, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, което е също основание за редуциране на определеното от АС - Видин юрисконсултско възнаграждение в полза на община Видин. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение