Решение № 4148 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10263/2013 г.

Решение № 4148 от 25.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10263/2013 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Агримарт" ЕООД - гр. София чрез процесуалния му представител адв. Даря Дончева срещу решение № 3360/18.05.2013 г., постановено по адм. дело № 11416/2012 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2161201798/28.05.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1943/10.08.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП в частта за отказано право на данъчен кредит за данъчен период на месец ноември 2011 г. в размер на 102 100 лв. по протокол № 9260/6.06.2011 г. на частен съдебен изпълнител, невключен в описа на наличните активи. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като от изложеното в касационната жалба може да се направи извод твърдения за нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът е изложил оплаквания, че съдът не е обсъдил в цялост всички факти и доказателства, както и допълнителните писмени доказателства, представени с жалбата, а за част от тях твърди, че е интерпретирал в разрез със същите, което е довело до неправилни заключения, противоречащи на закона. Твърди се, че съдът не е взел под внимание, че в хода на ревизионното производство управителят на ревизираното дружество е дал писмени обяснения, от които става ясно, че активите не са включени в описа, поради това, че се извършва техническото им обединяване. В тази връзка подробно са изложени твърдения за извършена градоустройствена промяна на Община - Долна Митрополия, при която е образуван урегулиран поземлен имот, отреден за имот с пл. № 1013 и не е издаден в тази връзка документ за собственост на правоприемника "Агримарт" ЕООД, т.е. твърди, че при извършване на тази промяна процесния имот все още се е намирал в патримониума на праводателя "Же Ве Ен - Ненов" ЕООД, а приемащото дружество се е снабдило с констативен нотар. акт № 171/2012 г., като имотът е придобит с постановление за възлагане на частен съдебен изпълнител с посочения по-горе протокол. Излагат се доводи, че са изпълнени разпоредбите на чл. 74, ал. 2 ЗДДС, а е неприложима разпоредбата чл. 60, ал. 4, т. 4, 6, 7 и 8 ППЗДДС, на която са се позовали приходните органи. Според касатора при регистрация на дружеството по ЗДДС, същото има право да претендира право на данъчен кредит за наличните активи към датата на регистрацията съгласно чл. 74, ал. 1 при условията на чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗДДС. В подкрепа на изложеното в касационната жалба е налице позоваване на решение по адм. дело № 4882/2010 г. на ВАС, I отделение. Иска се отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Кожухарова я оспорва и моли да се остави като правилно обжалваното решение, както и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е възприел констатациите в ревизионния акт, че правилно не е признато право на данъчен кредит по протокол, издаден от частен съдебен изпълнител № 9260/6.06.2011 г. поради невключване на този протокол в описа на наличните активи, като описаните в него стоки и услуги са получени във връзка с правоприемство по чл. 10 ЗДДС, за които принципно е налице право на данъчен кредит на основание чл. 10, ал. 2 от същия закон. При неспазване на изискванията на чл. 10 ЗДДС, чл. 60, ал. 7 във връзка с чл. 60, ал. 4, т. 6 ППЗДДС не се дължи право на данъчен кредит именно поради невключване на протокола в описа на наличните активи по смисъла на чл. 74 ЗДДС. Няма спор според съда, че с постановлението за възлагане на недвижим имот на частния съдебен изпълнител е възложен урегулиран поземлен имот с площ от 4020 кв. м., заедно с правото на строеж върху силозно стопанство, като съгласно отбелязването в постановлението дружеството е заплатило цената на имота в размер на 459 717,40 лв. и ДДС - 102 000 лв. Според съда от събраните по делото доказателства се установява, че по реда на чл. 264, ал. 1 ТЗ е било извършено преобразуване на СД "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" в "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД, което е регистрирано по ЗДДС на 30.09.2011 г. на основание чл. 132 ЗДДС, като на 14.10.2011 г. дружеството е подало опис на наличните активи, в който отново посоченият по-горе протокол не е включен. Впоследствие е установено от първоинстанционния съд, че на 21.10.2011 г. дружеството е преобразувано в "Агримарт" ЕООД, а на 27.10.2011 г. е вписано прехвърлянето на дружествените дялове от съдружника Анна Желязкова на Мартин Луков. Направен е извод от съда, че към датата на преобразуването по чл. 264, ал. 1 ТЗ праводателят на жалбоподателя е било регистрирано по ЗДС лице и затова е изпълнена хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗДДС, според който не е доставка на стока доставката от преобразувания се към приобретателя, от отчуждителя към апортиращия в резултат на преобразуване на търговско дружество по Глава шестнадесета от ТЗ. Съдът е изложил мотиви, че правото на данъчен кредит в случаите на правоприемство по чл. 10 ЗДДС е регламентирано в чл. 60 ППЗДДС, като според ал. 1 е налице право на данъчен кредит, когато са налице следните условия: преобразуващият се, отчуждителят или апортиращият не е упражнил правото си на приспадне на данъчен кредит; не е изтекъл срокът по чл. 72, ал. 1 ЗДДС, в който преобразуващият се, отчуждителят или апортиращият е следвало да упражнява правото на приспадане на данъчен кредит, получените стоки или услуги ще се използват за целите на извършваните от правоприемника облагаеми доставки по смисъла на чл. 69 ЗДДС, доставчикът е регистрирано лице към датата на издаване на данъчния документ и доставката е облагаема към тази дата. С оглед установените факти и обстоятелства по делото съдът е направил извод, че правилно приходните органи са приели наличието на чл. 60, ал. 8 ППЗДДС, според който правото на данъчен кредит по ал. 1 и 2 не възниква и не може да се упражни, ако описът по ал. 5 е подаден след срока по ал. 6. По повод направените от жалбоподателя възражения, съдът е приел, че "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД е регистрирано по ЗДДС на основание чл. 132, ал. 1 от закона, а за неотносимо към спора е приел оплакването в жалбата и обосноваващо невключването на процесните активи и описи, предвид обстоятелството, че се е извършвало техническо обединяване. Обжалваното решение е правилно постановено. Страните по делото не спорят относно установените в първоинстанционното съдебно производство факти и обстоятелства, а спорът е съсредоточен само относно правото. Разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗДДС предвижда, че не е доставка на стока тази от преобразуващия към приобретателя в случаите на преобразуване на търговско дружество по глава шестнадесета от ТЗ. Налице е такова преобразуване на 30.09.2011 г. на СД "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" в "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД. След вписване на това преобразуване на търговското предприятие по чл. 264, ал. 1 ТЗ на 21.10.2011 г. трима от съдружниците в "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД са прехвърлили своите дружествени дялове на четвъртия в дружеството съдружник и дружеството се е пререгистрирало като "Агримарт" ЕООД (касатор в касационното производство). На 27.10.2011 г. е извършено прехвърляне дружествените дялове на Анна Желязкова на Мартин Луков, като дружеството "Агримарт" ЕООД не е променило своето търговско качество. Установено е и по безспорен начин по делото, че още при съществуването на СД "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" то е имало регистрация по чл. 100 ЗДДС (по избор) и тази регистрация е от 21.09.2009 г., т.е. преди преобразуването му в "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД. Във връзка с регистрацията по ЗДДС на 21.09.2009 г. събирателното дружество е подало опис на наличните активи, като в него не е отразен протокол (постановление) № 9260/6.06.2011 г. След преобразуването на СД в ООД по инициатива на приходните органи регистрацията на СД по ЗДДС е била прекратена на 30.09.2011 г. Новоучреденото дружество "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" ООД на основание чл. 132 ЗДДС на 30.09.2011 г. е регистрирано за целите на ДДС, като на 14.10.2011 г. е подало опис на наличните активи по чл. 10 ЗДДС, в който отново не е било включено постановлението на частния съдебен изпълнител, нито в описа от 7.10.2011 г. по чл. 74 ЗДДС. Този протокол е по повод постановление за възлагане от частен съдебен изпълнител на недвижим имот, същият е възложен на СД "Же Ве Ен - Ненов и с-ие" (урегулиран поземлен имот с площ от 4240 кв. м. в гр. Долна Митрополия). Разпоредбата на чл. 10, ал. 2 ЗДДС предвижда, че в случаите по ал. 1 лицето, което получава стоките или услугите, е правоприемник и на всички права и задължения по този закон във връзка с тях, включително на правото на приспадане на данъчен кредит. И при регистрацията по ЗДДС на СД и впоследствие при регистрацията по същия закон на ООД, постановлението на частния съдебен изпълнител не е било включено в описа на наличните активи, а това е задължителна положителна предпоставка, за да може да се упражни правото на данъчен кредит. Следователно, налице е придобиване на стока, а съгласно чл. 132 ЗДДС и макар да се отнася до задължителна регистрация по чл. 10, ал. 1 от същия закон, при нея също се подава опис на наличните активи, но при регистрацията на ООД в подадения опис, протоколът на частния съдебен изпълнител не е посочен. В този смисъл законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че правилно приходните органи са отказали правото на приспадане на данъчен кредит, след като касаторът не е включил постановлението на частния съдебен изпълнител, с което му е възложен недвижим имот в описа на наличните активи, т.е. правото на данъчен кредит не е упражнено нито от неговия праводател, нито впоследствие от него. Без значение е обстоятелството, че в по-късен момент през 2012 г. дружеството се е снабдило с констативен нотариален, както и неоснователно е твърдението на касатора, че непосочването на имота в описа на наличните активи е било по повод извършване на техническото му обединяване и снабдяването едва през 2012 г. с констативен нотариален акт. Изрично законодателят е предвидил в чл. 131 ЗДДС, че съдебният изпълнител издава документ за публичната продан по смисъла на чл. 83 ППЗДДС, поради което той е достатъчен, а не нотариалния акт, който в процесния случай е издаден в по-късен момент. Първоинстанционният съд неправилно се е позовал, че основанието за отказ от данъчен кредит по чл. 60, ал. 8 ППЗДДС, тъй като тази разпоредба предвижда упражняване право на данъчен кредит, но описът е съставен след изтичане на срока по ал. 6. Въпреки това, крайният му извод за неоснователност на жалбата е правилен. По-важното в случая е не пропускането на посочения срок, а основанието, което е посочено от решаващия орган и това е чл. 60, ал. 7 ППЗДДС, тъй като в описа за наличните активи по смисъла на чл. 74 ЗДДС протоколът на частния съдебен изпълнител не е включен, т.е. правото на данъчен кредит не е упражнено от приобретателя. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е правилно постановено и не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК, въведени в касационната жалба. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото и направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на ответника по касационната жалба, то не следва да се уважава, тъй като юрисконсултско възнаграждение е присъдено от първоинстанционния съд и то съгласно чл. 161, ал. 1 ДОПК е за цялото съдебно производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, както е за адвокатските възнаграждения. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,