Решение № 3256 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9870/2018 г.

Решение № 3256 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9870/2018 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 4.06.2018 г. по адм. д. № 13313/2017 г. Административен съд София - град е отхвърлил протеста на прокурор от Софийска градска прокуратура за обявяване нищожност на заповед № СО15 - РД- 564 - 48 от 23.12.2015 г. на кмета на Столична община. Срещу решението е подаден касационен протест от прокурор от Софийска градска прокуратура. Иска се отмяна на решението поради постановяването му в противоречие с материалния закон и необоснованост. Ответникът по касационната жалба кметът на Столична община я оспорва. Останалите ответници не са взели становище. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С оспорената пред Административен съд София - град заповед на кмета на Столична община е учредено на Г. Тодоров възмездно и безсрочно право на пристрояване към собствените му търговски обекти на обект с площ от 38. 15 кв. м. Обектите са изградени в имот, частна общинска собственост с учредено право на строеж на Г. Тодоров. Заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС). Административен съд София - град е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на материалноправните и процесуалноправни изисквания на закона. Съдът е приел, че липсата на решение на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОС във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОбС не води до нищожност на заповедта. Тя не е нищожна, тъй като не е налице пълна липса на предпоставките за издаването й, липса на законово основание и последици, нетърпими от правовия ред. Учреденото право на пристрояване е за обект, който няма самостоятелно предназначение, а само такова, свързано с останалите обекти на Г. Тодоров. При постановяване на решението Административен съд София - град не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета Столична община не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на сграда, собственост Г. Тодоров. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, след като на Тодоров е отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС, в случая Наредбата за общинската собственост на Столичния общински съвет. Подзаконовият нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. Решението на Административен съд София - град е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Софийска градска прокуратура следва да бъде осъдена да заплати на Столична община разноски по делото за тази инстанция в размер на 540 лв. адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд