Решение № 15289 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8116/2019 г.

Решение № 15289 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8116/2019 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ТОПЛИВО - 2" ЕООД, седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ул. "Хайдушка гора" № 38, ет. 1, представлявано от В. Щраков - Управител, срещу Решение № 659 от 6.06.2019 г. по преписка № КЗК – 438/2019 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството с вх. № ВХР-1024/21.05.2019 г. срещу Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. на изпълнителните директори на "Ай Си Джи Би" АД за определяне на изпълнител в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Производство и доставка на тръби за нуждите на Междусистемна газова връзка Гърция – България". Жалбоподателят намира решението за неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Развива подробни съображения за така заявените пороци и моли решението на КЗК да бъде отменено и постановено друго решение, с което да бъде отменено Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските по делото. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен адвокат Чомпалов поддържа касационната жалба с всички оплаквания, както и направеното в нея искане за откриване на производство по оспорване на документ и отново моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено, както и да се присъдят сторените разноски по представения списък. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответната и заинтересованата страна, в частта адвокатски хонорар, тъй като са необосновано завишени.

От ответника "Ай Си Джи Би" АД, гр. София, представляван от изпълнителните директори Т. Милева и К. Караянакос, чрез адв. Колева, е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че подадената жалба е неоснователна, а решението на КЗК е законосъобразно, тъй като е обосновано и постановено в съответствие с материалноправните разпоредби на закона и процедурните правила, поради което следва да бъде оставено в сила. Развити са подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана и моли да бъде отхвърлена като такава. Представя сключен на 10.10.2019 г. на нестандартна бланка поради международния характер на Проекта, трансграничното въздействие на газопровода и сложността на строителството ДОГОВОР за доставка на линейни тръби между възложителя и избрания изпълнител въз основа на допуснатото предварително изпълнение. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски съгласно представения списък и доказателства за извършването им.

Заинтересованата страна - Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. А., дружество с регистриран адрес в Атина, Гърция, представлявано от действащите заедно Й. Ставропулос – изпълнителен директор и Й. Пападимитриу – главен финансов директор, чрез надлежно упълномощен адвокат Евтимова, оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Представя писмени бележки с подробни съображения. Представя и списък на разноски, които моли да бъдат присъдени.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, но разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно, обосновано и законосъобразно. Не са допуснати нарушения, водещи до касационно основание за отмяна на оспореното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и жалбата следва да бъде оставена без уважение.

С оглед датата на изпращане чрез оператор на пощенски услуги ЕКОНТ - 25.06.19., настоящият състав намира, че жалбата на "ТОПЛИВО – 2" ЕООД, гр. София (която по своя правен характер е "касационна жалба"), се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по електронен адрес на датата 11 юни 2019 г.; приподписана е от адвокат, каквото е новото изискване според изменението на чл. 212, ал. 2 от АПК, обнародвано в ДВ, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.; насочена е срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. Предвид всички тези факти, касационната жалба се явява процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

С решение № 659 от 6.06.2019 г. по преписка № КЗК - 438/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1024/21.05.2019 г., п. к. 20.05.2019 г., подадена от страна на "Топливо - 2" ЕООД срещу Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. на изпълнителните директори на "Ай Си Джи Би" АД за определяне на изпълнител в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Производство и доставка на тръби за нуждите на Междусистемна газова връзка Гърция – България", открита с Решение № P-07 от дата 7.12.2017 г. на възложителя;

1. ВЪЗЛАГА на "Топливо - 2" ЕООД, с ЕИК..., да заплати на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A. " направените в производството разноски в размер на 2000 (две хиляди) лева, представляващи адвокатско възнаграждение;

1. ВЪЗЛАГА на "Топливо - 2" ЕООД, с ЕИК..., да заплати на "Ай Си Джи Би" АД, с ЕИК..., направените в производството разноски в размер на 2000 (две хиляди) лева, представляващи адвокатско възнаграждение и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Топливо - 2" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала преди всичко, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП от активно легитимирана страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 7, буква "а" от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

На първо място по същество КЗК е констатирала, че в жалбата са изложени твърдения за незаконосъобразно разглеждане и допускане до оценка на техническото предложение на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A.", като тези твърдения в жалбата са старателно възпроизведени, т. е. откопирани изискванията на възложителя относно минималното съдържание на техническото предложение, като е направено отричане на общо основание, на съответствието на изготвеното от "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка, за да се обоснове твърдението, че този участник не отговаря на изискванията на възложителя. В тази връзка КЗК е посочила, че цитирането на части от документацията (или в някои случаи цитирането й в пълнота), без значение степента на подробност на обема на откопираната информация, подкрепено единствено с отричане на всяко едно от заложените в нея условия, по отношение на избран изпълнител/класиран участник, не следва да се приравнява на конкретно твърдение, което КЗК има право и задължение да изследва, съответно да се произнесе. Идентично по степен на неконкретизираност е общото твърдение "офертата на избрания изпълнител/класиран участник не отговаря на изискванията на възложителя" с това да бъдат откопирани всички поставени условия по процедурата (в частта критерии за подбор и/или техническо предложение и/или ценово предложение) и впоследствие да бъде отречено на общо основание съответствието на избрания по процедурата изпълнител. Единствено, ако възражението съдържа ясни, конкретни и точни аргументи, то следва да бъде разглеждано от контролния орган, което несъмнено означава, че трябва да са налице възражения и мотиви, различни от механичното пресъздаване на документацията по определена процедура и общото отричане на съответствието на конкретна оферта с утвърдените в нея условия. При тези принципни правила, КЗК е счела, че така формулираните твърдения във връзка с техническото предложение на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A.", които са изложени в жалбата на "Топливо - 2" ЕООД, следва да бъдат приети за неоснователни, поради своята неконкретизираност. Въпреки това, за пълнота, при извършения преглед на офертата на участника, избран за изпълнител и по-точно на техническото му предложение, КЗК е установила, че същото е изготвено съобразно утвърдените образци, като съдържа всички минимално изискуеми от възложителя части, а именно: Организация на производствения процес; Технологии за осигуряване на качеството на произвежданите тръби и покритие; Концепция за извършване на доставки и логистика, като във всяка от гореизброените части е представено описание на минимално изискуемото съдържание, съгласно Приложение № 11 от документацията за обществената поръчка. КЗК се е позовала на Протокол № 5 от работата на комисията, в който помощният орган е направил подробно изложение от прегледа на представеното от този участник техническо предложение, като е описал на коя страница от офертата се съдържа съответната информация. По тези съображения КЗК е счела, че следва да отхвърли възраженията на жалбоподателя във връзка с несъответствието на техническото предложение на участника, класиран на първо място, с изискванията на възложителя.

На второ място КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че участникът "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." е следвало да бъде отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, тъй като към момента на подаване на заявлението за участие не е разполагал със Система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт EN ISO 9001: 2008 (или еквивалентен) с изискуемия от възложителя обхват.

Във връзка с това твърдение КЗК е отбелязала, че възложителят е открил и провел ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 2 от ЗОП, при която оферти могат да подадат само кандидати, които са получили покана от възложителя след проведен предварителен подбор. По естеството и съдържанието си процедурата протича на два етапа. Първият е за предварителен подбор на кандидатите, подали заявления за участие, който приключва с решение по чл. 55, ал. 1 от ППЗОП за обявяване на кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти и затова въпросите относно съответствието на кандидатите с поставените от възложителя изисквания, касаещи предварителния подбор са обект на анализ, обсъждане и решаване в първата фаза на процедурата и в решението по чл. 55, ал. 1 от ППЗОП се определят кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти, както и отстранените кандидати, които не отговарят на предварително обявените изисквания. В конкретния случай, с Решение № PP-07-PS/ 18.05.2018 г. възложителят е обявил резултатите от предварителния подбор, като е определил и кандидатите, които да бъдат поканени да представят оферта и това са: 1. Erciyas Celik Вот Sanayi A. S (Erciyas Steel Pipe Co); 2. "Топливо - 2" ЕООД; 3. Corinth Pipeworks S. A Pipe Industry S. A. За пълнота КЗК е посочила, че срещу това решение на възложителя е била подадена жалба от "НОКСЕЛ ЧЕЛИК БОРУ САНАЙИ" А. Ш., но с разпореждане № РоткЗОП-235/12.06.2018 г. на Председателя на КЗК е отказано образуването на производство по тази жалба и решението на възложителя за предварителен подбор е влязъл в сила административен акт, поради което е недопустимо КЗК да преразглежда възражения, които вече са били решени и касаят въпросите за съответствието с критериите за подбор. В настоящия случай жалбоподателят "Топливо - 2" ЕООД оспорва законосъобразността на крайния акт на възложителя в ограничена процедурата, а именно - решението за определяне на изпълнители и като заинтересован кандидат е бил процесуално легитимиран и е разполагал с възможността да оспори решението за предварителен подбор и твърденията за несъответствие на поканения кандидат и подал оферта участник – "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." с критериите за подбор е следвало да бъдат наведени в срока за обжалване на решението за предварителен подбор, поради което възраженията на жалбоподателя в тази насока са преклудирани и следва да се оставят без разглеждане като недопустими. За пълнота обаче КЗК е счела за необходимо да посочи, че дори и без да се прави задълбочено проучване и преразглеждане на решението на възложителя за предварителен подбор, твърдението на жалбоподателя не кореспондира на действителната фактическа обстановка. В тази връзка е посочила, че Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е универсална лична декларация на участниците, като съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП и за да установи съответствието на участниците с критериите за подбор, за възложителя е достатъчно същите да декларират съответната информация в ЕЕДОП. В случая това е сторено от кандидата "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A. " както с първоначално представения, така и допълнителния ЕЕДОП, като в Част IV, Раздел Г "Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление" е декларирано наличието на Сертификат ISO 9001: 2015, с регистрационен номер по APIQR 0194, с датата на изтичане на валидността 12.01.2021 г., който сертификат е приложен както към заявлението за участие, така и към техническото предложение, част от офертата на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A.". По тези съображения КЗК е приела, че това твърдение на жалбоподателя, че "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." е следвало да бъде отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП, освен че е недопустимо, не съответства на доказателствата и на фактически установеното в производството.

На трето място в решението си КЗК е посочила, че изложеното вече досежно липсата на ясни и точни възражения във връзка с техническото предложение на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." се отнася и за твърдението, касаещо ценовата оферта на класирания на първо място участник, защото жалбоподателят отново се е ограничил до просто отричане, без да посочи в какво се състоят допуснатите аритметични грешки. Въпреки че е счела, че възражението не следва да бъде разглеждано, тъй като се явява бланкетно и без да са изложени някакви конкретни обстоятелства в подкрепа на твърдението за допуснати аритметични грешки, КЗК е извършила проверка и пресмятане на предложените общи и единични цени съобразно количеството в приложената към ценовото предложение на "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A." Количествена сметка, и е констатирала, че не е налице твърдяното от жалбоподателя несъответствие на "позициите в ценовото предложение и тяхното количество".

На следващо четвърто място КЗК е разгледала наведените в жалбата твърдения за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила в работата на помощния орган на възложителя, водещи до порочност на обжалваното решение.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че работата на комисията е повлияна от трети лица, като е налице "изтичане" на информация и неопазване на тайната на обстоятелствата, които членовете на комисията са узнали във връзка с работата си: КЗК се е позовала на Протокол № 5, в който помощния орган на възложителя е извършил преглед на техническите предложения на участниците, като е установил, че в същите има данни, които сочат несъответствие с изискванията на Техническата спецификация. Затова, за изясняване на констатираните непълноти и неточности в офертите на участниците, комисията е извършила проверки на място, като правно основание за тези проверки, с оглед това, че предметът на обществената поръчка е сложен и със специално предназначение, са посочени нормите чл. 104, ал. 5 във връзка с чл. 63, ал. 3 от ЗОП. По-конкретно, проверките са извършени по отношение на всички участници в процедурата, като в тях са участвали членове на комисията и са присъствали представители на акционерите на възложителя. Според заявлението за участие и представените към него документи, жалбоподателят ще използва капацитета на други субекти за изпълнение на предмета на обществената поръчка, в качеството им на подизпълнители: Либърти Пайпс (Хартлипул) Лимитед, който съгласно разпределението на дейностите ще изпълнява 50, 6% от целия предмет на обществената поръчка и Тосцелик Спирал Бору Уретим Санай, който ще изпълнява 47 % от предмета на поръчката. Тъй като за оценителната комисия са възникнали съмнения относно възможността на посочените подизпълнители да осъществят изпълнение на обществената поръчка, са извършени проверки на място в техните заводи, за които са съставени протоколи за посещенията и изготвени доклади до възложителя за констатираните факти. По-конкретно: Протоколът от 31.08.2018 г. за посещение в завода и извършена проверка на техническата възможност на Либърти Пайпс (Хартлипул) Лимитед, е подписан от д-р А. Хил - управляващ директор на фабриката на Либърти Пайпс (Хартлипул) Лимитед и от лицата Ф. Сантамброджио, Д. Костопулос и Д. Спасов от името на "Ай Си Джи Би" АД, а доклада от 7.09.2018 г. е подписан от Д. Спасов, съгласно който участници при проверката от екипа на "Ай Си Джи Би" АД са били К. Карамесинис, Д. Костопулос, Ф. Сантамброджио, Е. Виняти и Д. Спасов, а Протоколът от 13.09.2018 г. за посещението в завода на Тосцелик Спирал Бору Уретим Санай е подписан от Е. Екмен - мениджър Експорт на Тосцелик Спирал Бору Уретим Санай и от лицата Ф. Сантамброджио, Д. Костопулос, Д. Спасов, Б. Лерино, Д. Куатиери, К. Карамесинис, а доклада от 20.09.2018 г. е подписан от Д. Спасов, при проверката в завода участници от екипа на "Ай Си Джи Би" АД са били К. Карамесинис, Д. Костопулос, Ф. Сантамброджио, Б. Иерино, Д. Куатиери и Д. Спасов. При съпоставяне на имената на членовете от състава на комисията, назначена със Заповед № PP-07/16.03.2018 г. с имената на лицата, които са участвали при проверките на място в заводите се установява, че действително са участвали лица, които не са членове на комисията, а именно: Б. Лерино, Д. Куатиери, К. Карамесинис, Е. Виняти. В тази връзка КЗК е посочила, че при разглеждане на офертите на участниците помощният орган на възложителя разполага с определена оперативна самостоятелност, като е налице възможност в случай на възникнала необходимост, да изследва допълнително правно релевантните факти и обстоятелства във връзка с представените от участниците оферти, а дори нещо повече, съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, като от участниците може да се изиска да представят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Тази разпоредба е диспозитивна и прилагането й е предоставено на преценка на помощния орган на възложителя, но при наличието на съмнения относно заявени от участниците данни, какъвто е настоящият случай, прилагането на тази разпоредба е наложително, с оглед принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Затова КЗК е счела, че в случая доколкото са били налице неясноти, противоречия и съмнения по отношение на заявената от участниците информация, проверките са законосъобразно извършени на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

КЗК не е констатирала твърдяното "изтичане" на информация, предвид участието в проверките на лица, които са представители на възложителя, но не и членове на комисията. Няма данни и доказателства, които да потвърждават, че е разкрита информация от офертите на участниците. Въпреки участието в проверките в заводите на лица, които не са членове на комисията, същите не са имали достъп до офертите на участниците т. е. до данни и информация описана в техническите предложения, а единствено са присъствали при осъществената проверка /оглед/ относно установяване на възможността за изпълнение на предмета на обществената поръчка.

Независимостта на членовете на комисията не е повлияна, а обективираното в протокола от извършените проверки на място в заводите не са се отразили пряко /директно/ на правното положение на жалбоподателя, респ. докладите от проверките на място, подписани и изготвени от председателя на комисията, не са довели до непосредственото отстраняване на "Топливо – 2" ЕООД, а единствено са разяснили на членовете на комисията определена информация. Същата тази информация обаче, отново не е била достатъчна за преценката на съответствието на техническите предложения на участниците - Ерджияс Челик Бору Санайи А. С и "Топливо – 2" ЕООД, поради което от тях са поискани допълнителни разяснения. На това място КЗК е посочила, че кредитира доводите на възложителя, че при изпълнение на своите задължения представителите на акционерите на дружеството "Ай Си Джи Би" АД са длъжни да прилагат Вътрешните правила за управление на цикъла на обществените поръчки, които са публично оповестени, а съгласно чл. 5, ал. 3, всички служители и/или структури на дружеството, действат като спазват стриктно конфиденциалност по отношение на всички търговски въпроси и класифицираната информация и в този смисъл задължението за неразкриване на информация е допълнителна гаранция за запазване на тайната на узнатите по време на работа обстоятелства. По тези съображения КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е налице нарушение на чл. 51, ал. 13 от ППЗОП.

По отношение на следващото твърдение в жалбата, че незаконосъобразно е назначена и извършена проверка от ABS Group, което е довело и до незаконосъобразност на изводите за отстраняване на "Топливо - 2" ЕООД, КЗК отново се е позовала на Протокол № 5 от дейността на комисията, в който е отразено, че в резултат на извършените проверки и предвид установените несъответствия на техническите предложения на двама от участниците в процедурата - Ерджияс Челик Бору Санайи А. С и "Топливо - 2" ЕООД, помощният орган на възложителя е поискал допълнителни разяснения от тези двама участници, като "Топливо - 2" ЕООД с писмо с вх. № 249 от 14.12.2018 г. е представило разяснения, които обаче не са дали достатъчно основания за вземане на решение за допускане или за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в процедурата. Затова на основание чл. 104, чл. 5 от ЗОП, чл. 63, ал. 3 от ЗОП и документацията за обществена поръчка, Част трета, раздел III, т. 1. 4., комисията е взела решение за привличане на компетентен орган за проверка на данни от техническите предложения на двамата участника, като чрез възлагателно писмо е определен обхвата на извършваната от независимия орган проверка на подизпълнителя на "Топливо – 2" ЕООД, и са посочени три конкретни въпроса, които следва да бъдат разгледани. За тази проверка жалбоподателят е уведомен от възложителя с писмо с изх. № II-14 от 22.02.2019 година. Изготвен е Доклад ABSG-EIS-2019-560-IR/06.3.2019 за дейността на ABS Group, съдържащ отговори на поставените въпроси. При тези данни, съдържащи се в административната преписка, КЗК е посочила, че спорният въпрос е законосъобразността на назначаването и извършването на действия от страна на независимия компетентен орган. За да разреши този спорен въпрос, повдигнат в жалбата, КЗК се е позовала и цитирала разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 63, ал. 3 от ЗОП, и е направила извод, че възложителят законосъобразно се е позовал на тези норми. В тази връзка е посочила, че последната норма, въпреки че носи наименованието "Технически и професионални способности", същата следва да намери приложение във всеки един етап от развитието на процедурата. И това е така, защото изискванията към участниците са те да притежават определени технически и професионални способности, които са необходими за изпълнение на поръчката. Дали те притежават такива се проверява в хода на процедурата както с въвеждане от възложителя на подходящи критерии за подбор, така и с доказването на участниците на възможността за тяхното изпълнение чрез разполагаемото техническо оборудване, тоест, проверката за "оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството" може да се извърши, когато предметът на поръчката е сложен или със специално предназначение, какъвто е в случая доколкото е свързан със съвкупното извършване на производството и доставката на различни видове тръби необходими за изграждането на Междусистемна газова връзка Гърция - България. По тези съображения КЗК е счела, че назначаването и извършването на проверката от страна на независимия орган ABS Group, която проверка е свързана с предложения от участника "Топливо - 2" ЕООД начин на изпълнение на обществената поръчка, който пък е в пряка връзка с наличното техническо оборудване, е законосъобразно.

За неоснователни са приети твърденията, че незаконосъобразно извършената проверка води до незаконосъобразност и на изводите на комисията на възложителя. На това място КЗК се е позовала на изготвения Доклад от независимия акредитиран орган, в който са установени определени факти и няма основание както комисията, така и възложителят да не се съобразят с тях. Чрез въпросите си до компетентния независим орган ABS Group и респективно - отговора от негова страна, помощният орган на възложителя е обезпечил с доказателства прецизното осъществяване на дейността си и изводите си - подход, който е допустим съгласно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и е в унисон с общото задължение на комисията да обезпечи издаването на законосъобразен краен акт на възложителя, който следва да съответства на обективното и законово установено правно положение.

С оглед на всичко изложено по-горе, КЗК е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че са налице съществени нарушения в работата на помощния орган на възложителя.

Комисията за защита на конкуренцията не е установила закононарушения и по отношение на твърденията, че "Топливо - 2" ЕООД не е уведомен за резултатите от извършената от ABS Group проверка и че Доклад ABSG-EIS-2019-560-IR/06.03.2019 г. липсва. В тази връзка е посочила, че за възложителя липсва задължение както за уведомяване на жалбоподателя за резултатите от проверката, така и за публикуването на доклада, а освен това в Протокол № 5 комисията е цитирала относимите части от доклада на независимия орган. В тази връзка за неоснователно е прието и възражението на жалбоподателя, че липсата на яснота на констатациите на ABS Group възпрепятства възможността му за правна защита. КЗК е посочила, че освен, че относимите констатации от доклада са изложени в протоколите от работа на комисията, Докладът е приложен като доказателство по преписката и жалбоподателят е можел да се запознае с него съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП.

На последно място КЗК е разгледала изложените в жалбата редица възражения във връзка с незаконосъобразното отстраняване на "Топливо - 2" ЕООД от участие в процедурата, което е на правно

основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 107, т. 2 от ЗОП и чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП.

На първо място е счела за неоснователни възраженията относно отстраняването на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В тази връзка е констатирала, че съгласно т. 4. 5 от техническата спецификация в частта "Отклонения" е посочено, че "Вътрешният диаметър и отклонението от цилиндричност на краищата на тръбите трябва да се измерват автоматизирано, чрез лазерно измерване", а в техническото предложение на жалбоподателя и по-специално документ Приложение B. 2. 3. "План за проверка и изпитване на тръби без покритие" на подизпълнителя Тосцелик Спирал Бору Уретим Санай, в т. 20 от таблицата е записано следното: "Отклонение от кръглост (всеки край на тръба) (1 на 25 тръби за тялото) - да се измери с вътрешен измервателен прът". Тази част от предложението на жалбоподателя за изпълнение на поръчката е станала основание за преценка от страна на членовете на комисията, респективно от възложителя, че техническото предложение на "Топливо - 2" ЕООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение. КЗК е счела така направените констатации на комисията за правилни и съответстващи на действителната фактическа обстановка. Изискването на възложителя в техническата спецификация, част от документацията за обществената поръчка, е въпросното измерване да се извършва чрез автоматизирана лазерна система и като влязло в сила, е станало задължително както за участниците, които следва да се съобразят с него, така и за комисията за разглеждане и оценка на офертите и за самия възложител. КЗК се е позовала на императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а в случая от записаното в техническото предложение на "Топливо - 2" ЕООД е видно, че участникът е представил оферта, която не е съобразена с условията на възложителя, породи което правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП.

За неоснователни и необосновани са приети аргументите на жалбоподателя, че измервателния прът представлява автоматизирано измерване и автоматизираната лазерна система не дава точна представа за нейната функционалност и приложимост. Възложителят е определил своите изисквания, като всяко едно отклонение от тях представлява неизпълнение на същите и основание за отстраняване, и участникът "Топливо - 2" ЕООД е следвало да се съобрази с това изискване, което не е сторено, поради което правилно е отстранен. Не е доказано твърдението едва в жалбата, че измервателния прът е част от автоматизирана система.

За неоснователно е прието възражението за неприлагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като не са били налице предпоставките за приложението на тази разпоредба, тоест представените от участника "Топливо - 2" ЕООД в оферта данни са били достатъчни за членовете на комисията, поради което не е възникнала необходимост за проверяване или разясняване на така заявените данни и изискването на допълнителна информация.

За правилни и законосъобразни КЗК е счела констатациите на комисията във връзка с несъответствието на техническото предложение на "Топливо - 2" ЕООД с предварително обявените условия на поръчката, поради това, че единият от подизпълнителите не може да произведе правошевно заварена тръба с дължина 18 метра. В тази връзка е констатирала от т. 4.3.2. от техническата спецификация, че по отношение на дължината на доставяните тръби е поставено следното изискване: "Дължините на тръбите ще са 12 м и 18 м с отклонения с 0. 5 м (EN ISO 3183: 2012. т. 9.11.3. 3, б). В приложението "Количествена сметка - тръби DN800 за линейна част" дължините на тръбите за всеки вид тръба са определени. За типовете тръби от Количествената сметка, чиято дължина е определена като 12 m; 18 m, точното съотношение между дължините (12 m; 18 m) на количествата, които следва да се доставят, ще бъде определено от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ най-късно на Началната дата на договора за доставка на линейни тръби с диаметър DN800. Това съотношение може да бъде променено едностранно от ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ най-късно 3 месеца преди последната Гарантирана дата на приключване за всяка позиция от таблицата на Количествената сметка, след като ИДС ИЗПЪЛНИТЕЛЯ определи транспортните пътища и достъпът до временните площадки за съхранение на тръбите". В представения към документацията образец на Количествена сметка - тръби DN800 за линейна част Проект IGB по позиции № 1, 3 и 5 са посочени дължини на тръбите 12 m; 18 m, като в колоната "Тип тръба" за тези позиции е записано: SAWL или SAWH. Според забележка 1, направена под таблицата с Количествената сметка - тръбите по позиции № 1, 3 и 5 могат да бъдат с дължина 12 m и 18 m. Констатирала е, че в приложената към техническото предложение на "Топливо - 2" ЕООД "Декларация за произход на предложените стоманени тръби" е посочено, че производството на тръбите по позиция № 1 ще бъде изпълнено и от двамата подизпълнители. В декларацията е посочено, че Либърти Пайпс (Хартлипул) Лимитед ще произвежда 63 516 m. тръби, вид SAWL, а Тосцелик Спирал Бору Уретим Санай - 27 568 м тръби, вид SAWH. В разяснение с вх. № 249 от 14.12.2018 г. "Топливо - 2" ЕООД е потвърдило, че и двамата подизпълнители имат възможност да произвеждат тръби с дължина 18 метра, SAWL и SAWH. КЗК е установила, че в Протокол № 5 комисията е описала всички събрани доказателства, анализирала е същите и е достигнала до обоснования извод, че жалбоподателят не отговаря на предварително обявените условия. Като допълнителен мотив КЗК е изтъкнала и установеното в доклада от ABS Group, а именно, че по отношение възможността за производство на тръби с дължина 18 m, каквото е изискването Количествена сметка - Приложение към Техническата спецификация, заключението на компетентния орган е, че подизпълнителят не може да изпълни тази част от Техническата спецификация без допълнително заваряване /челна заварка по окръжността/, като се посочва, че възможността за провеждане на хидротест е ограничена до тръби с дължина от 12, 8 m.

При тези данни КЗК е направила извод, че комисията законосъобразно е предложила "Топливо - 2" ЕООД за отстраняване. При преглед на изискванията на възложителя по отношение на позиция № 1 от количествената сметка се установява, че въпреки че точното съотношение между тръбите с дължини 12 м. и 18 м. ще бъде определено на по-късен етап, потенциалните участници следва да могат да произведат както тръби с дължина 12 метра, така и такива с дължина 18 метра. Доколкото, съгласно Декларацията за произход на предложените стоманени тръби по позиция № 1 от Количествената сметка и двамата подизпълнители ще участват в тяхното производството, то същите следва да разполагат с техническата възможност да произведат както 12-метрови, така и 18-метрови тръби. Възложителят е поискал от участника "Топливо - 2" ЕООД разяснение във връзка с производството и логистиката на тръби с дължина 18 метра, като в разяснението единствено декларативно е потвърдена възможността двамата подизпълнители да произвеждат тръби с дължина 18 метра, SAWL и SAWH, но липсват каквито и да е било данни и доказателства от страна на жалбоподателя за реалната възможност за изпълнение на това изискване на възложителя. В офертата също липсват документи и информация, които да потвърждават така направените декларативни изявления от страна на "Топливо - 2" ЕООД. Затова правилно е прието от възложителя, че с разяснението на жалбоподателя не се изясняват установените непълноти и не може да се установи верността на заявените от участника данни в техническото предложение, а в доклада на независимия орган ABS Group е констатирано, че подизпълнителят Либърти Пайпс (Хартлипул) Лимитед не може да произведе тръби с дължина 18 м. без допълнително заваряване /челна заварка по окръжността/ и няма основание комисията на възложителя да не се съобрази с така установените при проверката данни. Предвид изложеното КЗК е счита, че жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП поради това, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на т. 4. 1 от техническата спецификация относно вида и начина на заваряване на тръбите.

Комисията за защита на конкуренцията е посочила, че поради направените по-горе правни изводи, се явява безпредметно изясняването на основателността на твърденията на жалбоподателя, свързани с останалите мотиви за неговото отстраняване от обществената поръчка, защото дори и при установяване на евентуалната основателност на тези твърдения, а именно - да бъде констатирано, че възложителят неправилно е отстранил "Топливо - 2" ЕООД въз основа на другите индикирани от него несъответствия, то това обстоятелство не би могло да санира гореконстатираните пороци в техническото предложение на жалбоподателя, налагащи отстраняването му от обществената поръчка, тоест обсъждането на другите основания за отстраняване няма да промени резултата от спора - няма да се отрази нито върху правното положение на жалбоподателя, нито върху решението на възложителя.

КЗК е посочила, че в становището на "Топливо - 2" ЕООД с вх. № към КЗК-438 от 5.06.2019 г. са изложени доводи и аргументи, които допълват изложените твърдения в първоначалната жалба, по които КЗК се е произнесла по-горе в настоящото решение, поради което е безпредметно повторното им разглеждане по същество.

Посочила е още, че доводите на жалбоподателя във връзка с достоверността и обективността на Доклад ABSG-EIS-2019-560-IR/06.3.2019 г. не следва да се разглеждат в настоящото производство, предвид ограничения обхват на извършваната проверка за законосъобразност и същите подлежат на установяване по различен процесуален ред и на различни от ЗОП правни основания.

Като краен извод от всичко изложено, КЗК е счела, че обжалваното Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. на изпълнителните директори на "Ай Си Джи Би" АД за определяне на изпълнител е законосъобразно и следва да бъде потвърдено, а жалбата на "Топливо - 2" ЕООД следва да бъде оставена без уважение.

Предвид този изход на преписката и неоснователност на жалбата, КЗК е посочила, че претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК следва да бъде оставена без уважение. По отношение на претенцията на възложителя и с оглед направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на размера на адвокатско възнаграждение, КЗК е намалила размера от 26 990, 45 лева с ДДС, на 2000 лева с ДДС. По отношение на претенцията на заинтересованата страна и пак с оглед направеното от жалбоподателя възражение за прекомерност на размера на адвокатско възнаграждение, КЗК е намалила размера от 4559, 04 лева с ДДС на 2000 лева с ДДС.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци за неправилност поради нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, които пороци представляват касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК.

Производството по преписка № КЗК - 438/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията с вх. № ВХР - 1024/21.05.2019 г. (п. к. 20.05.19 г.) Жалба от "ТОПЛИВО - 2" ЕООД, седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Красно село, ул. "Хайдушка гора" № 38, ет. 1, представлявано от В. Щраков - Управител, срещу Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. на двамата изпълнителни директори на ICGB ("Ай Си Джи Би" АД) – Т. Милева и К. Караянакос.

С това решение е обявено класирането на участниците в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Производство и доставка на тръби за нуждите на Междусистемна газова връзка Гърция – България", както следва: първо място - "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. A.", който е определен за изпълнител на обществената поръчка, с който да бъде сключен договор по чл. 112, ал. 1 от ЗОП.

Със същото решение са отстранени следните участници: Ерджияс Челик Бору Санайи А. С. и "Топливо - 2" ЕООД, с конкретно посочени мотиви. Жалба срещу това решение е подадена само от отстранения участник "Топливо - 2" ЕООД, гр. София.

Процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита с Решение № P-07 от дата 07.12.2017 г. на "Ай Си Джи Би" АД, гр. София. От решението за откриване се установява, че процедурата е по вид "ограничена", като е посочено правно основание чл. 132 от ЗОП. След като е ограничена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то стопанските субекти, които подават заявление за участие, се наричат "кандидати" съгласно § 2, т. 19 от ДР на ЗОП. Освен това следва да се посочи, че в ограничена процедура оферти подават само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор – чл. 134, ал. 4 ЗОП. Безспорно е в случая, че с Решение № PP-07-PS/ 18.05.2018 г. възложителят ICGB ("Ай Си Джи Би" АД) е обявил резултатите от предварителния подбор в ограничената процедура и е определил следните кандидати, които да бъдат поканени да представят оферта: 1. Erciyas Celik Вот Sanayi A. S (Erciyas Steel Pipe Co); 2. Топливо - 2 ЕООД; 3. Corinth Pipeworks S. A Pipe Industry S. A.

Наименованието на поръчката е "Производство и доставка на тръби за нуждите на Междусистемна газова връзка Гърция – България", като поръчката е смесена и предметът включва две групи дейности: 1. производство на линейни тръби с външно и вътрешно покритие и 2. доставка на произведените стоки. За проекта е осигурено безвъзмездно финансиране в размер до... милиона евро съгласно Европейската енергийна програма за възстановяване (ЕЕПВ). Възложител е "Ай Си Джи Би" АД, което акционерно дружество е създадено като проектна компания с акционери от българска страна "БЕХ" ЕАД, а от гръцка – IGI Посейдон, в което съдружници са гръцкото дружество ДЕПА и италианската компания ЕДИСОН S. P. A.

Предвид специфичния предмет на обществената поръчка и факта, че изпълнението на проекта е от ключово значение не само за Република България, но и за Европейския съюз, както и необходимостта газопровода да бъде въведен своевременно в експлоатация, с определение № 627 от 28.05.2019 г. по преписка № КЗК-438/2019 г., Комисията за защита на конкуренцията е допуснала предварително изпълнение на обжалваното решение № РР-07-F/10.05.2019 година. С определение № 10306 от 3.07.2019 г. постановено по адм. дело № 7411/2019 г., тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение е оставил в сила определението на Комисията за защита на конкуренцията. Въз основа на допуснатото предварително изпълнение, на 10.10.2019 г. е сключен ДОГОВОР за доставка на линейни тръби между възложителя "Ай Си Джи Би" АД и избрания изпълнител Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. А.

Необходимо е да бъде отбелязано за прецизност, че настоящото производство е касационно по своя характер. Този извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована "касационно производство". Именно защото производството е касационно, настоящият състав е оставил без уважение искането на касационния жалбоподател за откриване на производство по оспорване съдържанието на Доклад ABSG-EIS-2019-560-IR/ от дата 6.03.2019 г. на ABS Group.

В жалбата на "ТОПЛИВО - 2" ЕООД, гр. София срещу Решение № РР-07-F/10.05.2019 г. са направени няколко оплаквания, които обхващат три основни групи: Първата е свързана с класирания на първо място "Коринт Пайпуъркс Пайп Индъстри С. А. ", а именно, че незаконосъобразно е допуснат до разглеждане на техническото и ценовото му предложение, съответно до оценка и класиране, както и че е следвало да бъде отстранен. Втората група касае твърдения за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила в работата на помощния орган на възложителя. Третата група е свързана със собственото отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата.

Комисията за защита на конкуренцията, след подробно описана фактическа обстановка в частта "Установени факти" обстойно е обсъдила всички възражения, твърдения и оплаквания в жалбата и както се установи по-горе, ги е приела за неоснователни. Настоящият състав напълно споделя развитите съображения в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Пространните мотиви на Комисията за защита на конкуренцията не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, каквото безспорно е настоящото по изложените по-горе съображения.

В обжалваното решение на възложителя са изложени конкретни причини, послужили като мотиви за отстраняването на "Топливо - 2" ЕООД и по-точно: на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП и на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" от ЗОП. Подробни съображения относно основанията за отстраняване са изложени и в Протокол на комисията № 5, съставен на 11.04.2019 година. На това място следва да се отбележат две обстоятелства: Първо, напълно е допустимо мотивите на един административен акт да се съдържат в друг документ, който е част от административната преписка или в документ, подготвящ издаването на акта, или дори, но най-късно в съпроводителното писмо, с което жалбата се изпраща за разглеждане в съда, в случая на КЗК. По въпроса за мотивите могат да се посочат още Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд, т. 7 от Постановление на Пленума на Върховния съд (ППВС) № 4 от 22.09.1976 г., както и т. 2 от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд по тълкувателно дело № 4/2002 година. Второ, дори и само един порок да има в офертата на кандидата, дори само едно несъответствие с условията на документацията и изискванията на възложителя, то е достатъчно основание за отстраняване. В тази връзка правилно КЗК е обсъдила само едното основание за отстраняване на "Топливо - 2" ЕООД и е посочила, че се явява безпредметно изясняването на основателността на твърденията на жалбоподателя, свързани с останалите мотиви за неговото отстраняване от обществената поръчка, защото дори и при установяване на евентуалната основателност на тези твърдения, а именно - да бъде констатирано, че възложителят неправилно е отстранил "Топливо - 2" ЕООД въз основа на другите индикирани от него несъответствия, то това обстоятелство не би могло да санира гореконстатираните пороци в техническото предложение на жалбоподателя, налагащи отстраняването му от обществената поръчка, тоест обсъждането на другите основания за отстраняване няма да промени резултата от спора - няма да се отрази нито върху правното положение на жалбоподателя, нито върху решението на възложителя.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,