Решение № 14492 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13636/2019 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на младежта и спорта, седалище и адрес гр. София, бул. Васил Левски 75 срещу Решение 4153 от 18.06.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело 12889/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу Решение РД-02-36-1424 от 02.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор със Сити Билд Студио ООД от 03.08.2017 г. за нередност за нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Министерството на младежта и спорта, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основния по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага съдържанието на релевантната нормативна уредба и счита за неправилен извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Спазени са изискванията на чл. 59, ал. 1 и на чл. 63, ал. 1 ЗОП, предметът на поръчката е определен в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, а степента и сложността му обосновават определените критерии за подбор. Сочи, че органът приема за съответни поставените изисквания само ако на техническия ръководител са поставени изисквания извън чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), докато съдът приема изискванията за съответни на обема и вида на строителните дейности, но не и на предмета и стойността като тези изводи не са обосновани.

Счита за ирелевантни изискванията на чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) с оглед на оперативната самостоятелност на възложителя. Позовава се и на поставеното изискване за аналогична/еквивалентна професионална квалификация.

Неправилен счита и извода на съда за законосъобразно определена основата на финансовата корекция, тъй като процесният проект не е финансиран 100% със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а има и 15% национално съфинансиране.

Съдът не е отчел липсата на доказателства за спазване на срока по чл. 10, ал. 2 и 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администриране).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Котуклиева.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и съдържанието на релевантната нормативна уредба и счита за правилни изводите на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез въведените изисквания към техническия ръководител и експерта контрол по качеството. Позовава се на §2, т. 41 ЗОП и на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. Правилен счита и извода на съда за квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неоснователни счита доводите за неправилност на извода на съда относно основата на определената финансова корекция, тъй като той е в противоречие с чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Костов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба..

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 09.09.2016 г. между Министерството на младежта и спорта и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 100% за проект Ремонт и реконструкция за въвеждане на мерки по енергийна ефективност за спортно училище Г. Бенковски, гр. Варна на стойност 2 700 600,00 лв.

1. На 10.09.2016 г., с Решение РД-16-45, главният секретар на Министерството на младежта и спорта открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране техническо обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 5, ал. 3 и 4 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти; изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ Култура и спорт в училище по приоритетна ос 3, компонент 2 Спортни училища Спортно училище Г. Бенковски, гр. Варна.

В обявлението и в документацията възложителят е поставил изискване участникът да разполага с ръководни технически лица, в т.ч. технически ръководител: професионална област (квалификация) висше образование по специалност Строителство на сгради и съоръжения или Промишлено и гражданско строителство или аналогична специалност; експерт контрол на качеството: професионална област (квалификация) висше образование с професионална квалификация строителен инженер или аналогична специалност.

1. На 03.08.2017 г. Министерството на младежта и спорта сключва със Сити Билд Студио ООД договор за обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране техническо обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1 5, ал. 3 и 4 ЗУТ и изготвяне на технически паспорти; изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. по процедура за безвъзмездна помощ Култура и спорт в училище по приоритетна ос 3, компонент 2 Спортни училища Спортно училище Г. Бенковски, гр. Варна на стойност 2 164 200,00 лв.

1. На 22.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Министерството на младежта и спорта за установена нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 18.09.2018 г. Министерството на младежта и спорта представя възражение.

1. На 02.11.2018 г., с Решение РД-02-36-1424, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Министерството на младежта и спорта финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 03.08.2017 г. със Сити Билд Студио ООД за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП ограничителни изисквания към техническия ръководител и експерта контрол по качеството, квалифицирана по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалните разпоредби.

Съдът приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставените две ограничителни изисквания за техническия ръководител и за експерта контрол по качеството.

Въведеното изискване по отношение на експерта контрол по качеството е абсолютно по отношение на висшето образование и допуска вариативност само по отношение на специалността. Така формулирано изискването е ограничително с оглед на дефиницията на §2, т. 41 ЗОП. Позовава се на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б), т. 5 и 6 ЗКС и на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), както и на §1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗППО) и приема за правилен извода на органа, че сочената образователна степен и професионална квалификация не са законово изискване за заемане на длъжността специалист за контрол по качеството на изпълнение на строителството. Националното законодателство не предвижда ограничения относно образованието и професионалната квалификация на лицата, осъществяващи дейностите по контрол на качеството, поради което поставеното изискване е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съдът сочи, че по идентични мотиви правилен е изводът на органа и досежно техническия ръководител, тъй като чл. 163а, ал. 4 ЗУТ определя лицата, които могат да бъдат технически ръководител. При изричната разпоредба на специалния закон възложителят няма право да предвижда по-ограничителни условия. С оглед на позоваването от органа на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ съдът приема, че разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) ЗКС, респективно изпълняващи функциите на длъжността специалист за контрол на качеството.

За неоснователни приема доводите на жалбоподателя за спазване на чл. 59, ал. 1 и 2 и чл. 63, ал. 1 ЗОП, тъй като конкретното ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на поръчката. Сам по себе си общественият интерес от предмета на поръчката, както и нейната стойност, не са основание за процесното изискване.

За правилен приема и извода на органа за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на точка 7 на член 2 от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 (Регламент 1083/2006) - вредата, както и че нередността правилно е квалифицирана по т. 9 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За правилен приема и определения процентен показател.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елемента на фактическия състав на нередността нарушението на правото, и с размера на финансовата корекция в частта за основата.

1. По приложимото право:

Преди да се произнесе по доводите на касатора, съдът, с оглед на мотивите на първоинстанционния съд, счита за необходимо изрично да посочи, че процесният договор за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 09.09.2016 г. за финансиране чрез Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. Това значи, че безвъзмездното финансиране е през програмния период 2014 2020 г. За този програмен период основният приложим регламент е Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Регламент 1083/2006 е основният регламент за програмния период 2006 2013 и той не е приложим за програмния период 2014 2020 г. Съгласно член 153 от Регламент 1303/2013 Регламент 1083/2006 е отменен, считано от 01.01.2014 г., като с оглед на член 152, параграф 1 от Регламент 1303/2013, Регламент 1083/2006 се прилага само за програмния период 2007 2013 г. По отношение на процесния договор за безвъзмездна финансова помощ, като сключен на 09.09.2016 г. за изпълнение на целите на програмния период 2014 2020 г., Регламент 1083/2006 е неприложим.

С оглед на това релевантната нормативна уредба, която дефинира понятието нередност е не член 2, т. 7 на Регламент 1083/2006, както приема първоинстанционният съд, а член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Фактът, че дефиницията за нередност в двата нормативни акта е почти идентична не е основание съдът да се позовава на акт, който не е приложим по отношение на фактите, регламентирани от оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и не е сочен от органа като основание за постановяването му.

С оглед на дефиницията на нередност член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, спорът по делото е за единия от трите кумулативни елемента нарушението на правото.

а) За техническия ръководител:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за ограничителния характер на изискването към техническия ръководител да има висше образование по специалност Строителство на сгради и съоръжение или Промишлено и гражданско строителство или аналогични специалности.

Безспорно е, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, че функциите на технически ръководител могат да бъдат осъществявани от строителен инженер, архитект или строителен техник.

Безспорно е също, както сочи и касаторът, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му от една страна, със законовите изисквания, а от друга - с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което попада в хипотезата на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013) изискване за образование висше и специалност Строителство на сгради и съоръжения или Промишлено и гражданско строителство, е в обхвата на нормативно установеното. Това значи, че от гледна точка на закона, който регламентира изискванията за упражняване по принцип на функциите на технически ръководител, поставените изисквания са в рамките на закона.

Спорът по делото е тези изисквания съответни ли са на изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.