Решение № 7777 от 25.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ) срещу Решение 439 от 06.01.2022 г., по адм. дело 645/2021 г. на Административен съд Велико Търново.

С решението е отменено Решение РД-02-14-856 от 01.10.2021 г. на ръководителя на НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, с което на Община Павликени е определена финансова корекция, в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор ОП-14 от 16.03.2020 г. с "Евромаркет кънстракшън" ЕАД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, и ал. 2 и на 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, за неправилен извода на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване, всеки участник да е оторизиран за извършване на дейности по гаранционна поддръжка на предлаганата техника от производителя и/или официален представител и/или друго лице, овластено да оторизира, не е ограничително. Излага, че изискването противоречи на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, като не създава равен достъп на кандидатите до обществената поръчка. Излага, че нарушението се изразява в ограничаване възможността участниците да осигурят ползването на оторизиран сервиз за извършване на дейности по гаранционна поддръжка на предлаганата техника.

Относно втората нередност, счита, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като към момента на сключване на договора за обществена поръчка, избраният за изпълнител е представил актуален сертификат за оторизация. Посочва, че възложителят, отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка. Твърди, че към момента на разглеждане на техническите оферти на участниците, изпълнителят е бил с изтекли права, което е довело до сключване на договор с участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор.

Моли съда да отмени решението. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт З. Игнатов.

Ответникът по касационната жалба Община Павликени - изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт С. Грозева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 14.11.2018 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и Община Павликени е сключен Договор РД-02-29-434 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование Efficient management in emergency situations in the cross-border region Calarasi - Veliko Tarnovo. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 949 799,45 евро.

На 28.11.2019 г., с Решение РД-02-11-3008, кметът на Община Павликени обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет Доставка на превозно средство, снабдено със специализирано оборудване за почистване и поддръжка на речни корита за проект: Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш-Велико Търново.

В техническиата спецификация е поставено следното изискване:

• участникът трябва да е оторизиран за извършване на дейности по гаранционната поддръжка на предлаганата техника от производителя и/ или официален представител и/ или друго лице, овластено да оторизира. Обстоятелството се декларира в образеца на техническа оферта и се доказва с приложени към техническата оферта копия на документи, доказващи обстоятелството.

Съгласно обявлението за обществената поръчка, Раздел II. Условия за участие, т. 3) освен на основанията по чл. 54 и 55 ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата: под точка 3.1 Участник, който не отговаря на постановените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията.

На 16.03.2020 г. между Община Павликени и Евромаркет Кънстракшън ЕАД е сключен Договор ОП-14, с предмет Доставка на превозно средство, снабдено със специализирано оборудване за почистване и поддръжка на речни корита за проект: Ефективно управление при извънредни ситуации в трансграничния регион Калараш - Велико Търново на стойност 147 700,00 лв. без ДДС или 177 240,00 лв. с ДДС.

На 24.08.2020 г. до НО по програмата е подадено уведомление за съмнение за нередност по публично състезание по реда на ЗОП, в което подробно са посочени установени два броя нарушения.

На същата дата до Община Павликени от НО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираните от органа нарушения.

На 03.08.2021 г. Община Павликени е представила възражение.

На 01.10.2021 г., с Решение РД-02-14-856, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Павликени финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор ОП-14 от 16.03.2020 г. с "Евромаркет кънстракшън" ЕАД, за нередност за нарушение чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, и ал. 2 и на 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Към приложените в преписката документи органът е представил и Заповед РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство за назначаване и оправомощаване на издалия решението от 01.10.2021 г. заместник-министър на МРРБ с правомощията на ръководител на Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020, за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон.

Първоинстанционният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, съгласно която, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка, и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Посочил е, че неправилно органът е приел, че с така заложеното изискване възложителят е дал необосновано предимство на потенциални участници, които могат да доставят необходимата техника, както и да осигурят ползването на оторизиран от производителя сервиз за извършване на дейности по гаранционната поддръжка, но към момента на участие не са оторизирани за извършване на дейности по гаранционна поддръжка на предлаганата техника от производителя и/или официалния представител и/или друго лице, овластено да оторизира. Счел е за неправилен извода на НО, че със залагането на цитираното изискване от възложителя е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което има финансово отражение, изразяващо се в нанасяне на вреда на средствата на ЕСИФ. Приел е, че изискването от възложителя не може да бъде счетено като дискриминационно, тъй като не засяга конкуренцията.

По отношение на второто нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, първоинстанционният съд е счел за неправилни констатациите направени от Националния орган, че са били налице, основания за отстраняване на участника, поради неизпълнение на условие в документацията на поръчката. Приел е, че от представените доказателства е видно, че към момента на извършване на оценяването на офертните предложения, кандидатът е притежавал валидна оторизация за извършване на гаранционно обслужване. Поради това съдът е счел, че не са налице сочените от органа основания за отстраняване на участника, поради неизпълнение на условията свързани с представяне на необходимите документи към поръчката. Посочил е, че Националният орган не е обсъдил всички налични документи по преписката по издаване на процесния акт, от които се установява, че изпълнителят е притежавал документ за оторизация, за следпродажбено обслужване, като по този начин е издал необоснован акт.

Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е частично неправилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

По нарушението на чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП:

Изводът на съда, че поставеното изискване участникът да е оторизиран за извършване на дейности по гаранционната поддръжка на предлаганата техника от производителя и/ или официален представител и/ или друго лице, овластено да оторизира, не ограничава кандидатите по обществената поръчка, е неправилен.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В случая техническата спецификация в процесната обществена поръчка не осигурява равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка.

Изискването е ограничително, тъй като възпрепятства да вземат участие в процедурата участници, които имат възможност да доставят нужната техника и едновременно с това да осигурят ползването на оторизиран от производителя и/ или официален представител и/ или друго лице сервиз за извършване на дейности по гаранционното обслужване, но самите те не са оторизирани за извършването на тази дейност.

Посоченото съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, от своя страна, е пряко проявление за целите на определянето на техническите спецификации на визирания в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП принцип на равно третиране и на недопускане на дискриминация. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. В случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставеното изискване за оторизация, без даване на възможност да се осигури ползването на оторизиран сервиз, обективно ограничава кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако изискването не беше поставено. С оглед на горното е осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността.

С оглед на характера на нарушението техническа спецификация, която ограничава необосновано достъпа до процесната процедура, нередността правилно е квалифицирана по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За осъществената от касатора нередност законодателят е определил размера на финансовата корекция във фиксирана величина 10%.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност първоинстанционното съдебно решение, в тази част са основателни.

По нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 от ЗОП:

Съгласно чл. ал. 107, т. 1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

По делото е установено, че към 17.01.2020 г. - заседанието на комисията, на което е прието, че "Евромаркет кънстракшън" ЕАД отговаря на изискванията на възложителя и към 30.01.2020 г. на която е одобрено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка от кмета на Община Павликени, от "Евромаркет кънстракшън" ЕАД е била представена оторизация от Хидромек Хидролик ве Меканик Макина Ималат Сан ве Тик А.С., с изтекъл срок на валидност, а именно до 31.12.2019 г. т.е. дружеството не е удостоверило, че отговаря на поставеното от възложителя условие да представи документ, удостоверяващ оторизацията на участника за извършване на дейности по гаранционната поддръжка. Поради това и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят е следвало да го отстрани от участие в обществената поръчка. Вместо това кандидатът неправилно е бил определен за изпълнител на поръчката, в нарушение на чл. 109, т. 1 ЗОП.

Независимо от изложеното, от представените по делото доказателства е безспорно установено, че "Евромаркет кънстракшън" ЕАД притежава оторизация от Хидромек Хидролик ве Меканик Макина Ималат Сан ве Тик А.С. и за периода от 23.12.2019 г., със срок на валидност до 01.01.2021 г. т.е. дружеството формално е отговаряло на изискванията да бъде определено за изпълнител в процесната обществена поръчка.

Предвид изложеното не може да се приеме, че с действията на възложителя по избора му е осъществен третият елемент от понятието за нередност нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на посочените разпоредби от ЗОП не води до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото единствено участникът "Евромаркет кънстракшън" ЕАД е бил допуснат до участие в процедурата, а в последствие е установено, че е отговарял на изискванията да бъде избран за изпълнител.

Посоченото прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Тъй като за нередноста за нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 от ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на общината финансова корекция в размер до 10% от допустимите разходи по договора с "Евромаркет кънстракшън" ЕАД, да отхвърли жалбата на Община Павликени срещу решението в частта, с която на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с "Евромаркет кънстракшън" ЕАД и да остави в сила решението в останалата част. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, като същите следва да се присъдят съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 3 АПК съдът следва да осъди страните да заплатят направените по делото разноски съразмерно на уважената и на отхвърлената част от касационната жалба. От процесуалния представител на ръководителя на НО е претендирано юрисконсултско възнаграждение, както за първоинстанционното производство, така и за касационното такова. От процесуалния представител на Община Павликени е претендирано юрисконсултско възнаграждение само в първоинстанционното производство. Предвид посоченото на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150,00 лв. общо за двете инстанции, определени на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На Община Павликени следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, за първата инстанция в размер на 75,00 лв., определени на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд