Решение № 9996 от 4.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 876/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Ди Ес Пропърти Билд ЕООД срещу Решение 1952/30.10.2020 г. на Административен съд - Пловдив по адм. дело 1831/2020 г., с което е отхвърлено оспорването му на Заповед РД-20-153/26.02.2020 г. на кмета на район Централен, община Пловдив, нареждаща на дружеството да премахне строеж Ажурна ограда, находящ се в ПИ с идентификатор 56784.521.1439 по КККР на гр. Пловдив, като незаконен поради извършването му в охранителна зона ОЗ-А2 към охранителна зона на ГПК-А и ГПК-А* без съгласуване по реда на Закона за културното наследство. Ответникът кметът на район Централен, община Пловдив, не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Касационната жалба е допустима и основателна. Атакуваното решение е засегнато от касационните основания по чл. 209, т. 3, предл. 2 и 3 АПК. Съдебният акт е постановен при неизяснени факти, с което се препятства и възможността за извършването на обоснована съдебна проверка на заповедта по чл. 168, ал. 1 АПК. Изграждането на ажурна ограда с височина 1,50 м, закрепена на бетонови колчета с височина 1,95 м, представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДРЗУТ, но за него не се изисква разрешение съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. В административния акт е цитирана специалната разпоредба на чл. 151, ал. 2 ЗУТ, изискваща съгласуване на дейности от този вид по реда на ЗКН, ако са изпълнени в границите на недвижими културни ценности и охранителни зони, и предоставяне на копие от проектната документация в съответната общинска администрация. Съдът е възприел твърденията на административния орган за осъществен незаконен строеж в хипотезите по чл. 225, ал. 2, т. 1, 2 и 6 във връзка с чл. 151, ал. 2 ЗУТ, без да подложи на изследване поотделно предпоставките за приложението на всяка от разпоредбите и да ги съотнесе към фактическото съображение, с което е мотивирано упражненото правомощие. Въобще не е установен действителният статут на територията, в която е изградена оградата, респ. дали тя е с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3 ЗУТ с оглед хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 6 от закона. Представените с административната преписка скици (вероятно за местоположението на имота и вида на територията) не съдържат данни дали изхождат от административен орган, част ли са от административен акт, нито от заповедта може да се направи обективна връзка между тях и фактическото основание на волеизявлението. Въпросните носители на определена информация са безкритично и немотивирано кредитирани от съда при липсата на съждения представляват ли източници на сведения, ползващи се с доказателствена сила. Констатацията на административния орган, че оградата попада в охранителна зона ОЗ-А2 към охранителна зона на ГПК-А и ГПК-А* или съгласно легендата на представената схема в охранителна зона на групов културен паметник, не е подкрепена с доказателства, а съдебна проверка за достоверността й по същество не е проведена. Твърдението на органа е възпроизведено дословно в мотивите към решението и в противоречие с разпоредбата на чл. 171, ал. 5 (предишна ал. 4 - ДВ, бр. 98 от 2020 г.) АПК, задължаваща съда да указва на страните за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства, изводите са формирани при отсъствието на необходимата процесуална активност. За изясняването на спорните въпроси съдът е могъл служебно да назначи и съдебно-техническа експертиза чл. 171, ал. 2, изр. 2 АПК. Оспореното решение е необосновано, тъй като съдът е пристъпил към обсъждане на материалната законосъобразност на заповедта и дължимостта от съгласуване на проекти по чл. 83, ал. 1, т. 2, б. в ЗКН, без яснота относно положението на имота. Същият порок е относим и към заключението за изграждането на оградата извън периодите на търпимост по § 16 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ след като не е налице установяване за датата на строежа, вкл. и от административния орган, извеждането му се основава на неизвестно за касационната инстанция доказателствено средство. Бланкетно и неправилно строежът е приет от административния орган и съда като V категория. Характеристиките му на обект, изключен от разрешителен режим, възпрепятстват и принадлежността му към някоя от строителните категории по чл. 137, ал. 1 ЗУТ. В конкретния казус необходимостта от определяне на компетентния орган за издаването на заповед за премахване на обекта, а ЗУТ прави това разграничение в зависимост от категорията на строежа, налага ажурната ограда да бъде условно означена като строеж от VI категория, в която попадат плътните огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част до 2,20 м по аргумент от чл. 137, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ. Мотивите към съдебния акт не съдържат фактически и правни изводи по основните въпроси, обуславящи разрешението на спора какъв е статутът на имота, в който е изграден обекта, и в зависимост от отговора подлежи ли оградата на премахване по реда и на основанията, припознати от административния орган. С оглед на принципа по чл. 131 АПК за двуинстанционност на съдебните производства по кодекса, липсата на надлежни мотиви по съществото на спора лишава касационният контрол от предмет. Изложеното мотивира отмяната на съдебното решение и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд - чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, при което спорът следва да бъде доизяснен от фактическа и правна страна. По съдебните разноски ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение