Решение № 9169 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1222/2012 г.

Решение № 9169 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1222/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Източна телекомуникационна компания" АД, със седалище и адрес на управление, гр. Костинброд, ул. "Лилия" № 20, подадена от изпълнителния директор, срещу решение № 1795 от 28.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 828/2011 г., с което КЗК УСТАНОВЯВА, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства и относимите правни норми, не е събрала всички необходими доказателства и в решението не е обсъдила всички приложени доказателства. Моли се решението, с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД да бъде отменено. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Българска телекомуникационна компания" АД чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, е образувано производство по преписка № КЗК 828/25.07.2011 г., във връзка с искане ВХР-1580-15.07.2011 г. от страна на "Източна телекомуникационна компания" АД /ИТК/, в което са изложени твърдения за извършено нарушение от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/, изразяващо се в необоснован отказ да бъдат запазени установени договорни отношения и изпълнение на решения на Комисията за регулиране на съобщенията, а именно едностранно и неправомерно прекратяване на Договора за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи между "Българска телекомуникационна компания" АД и "Източна телекомуникационна компания" АД от 19.04.2010 г. В хода на административното производство КЗК е приела, че между "Българска телекомуникационна компания" АД и "Източна телекомуникационна компания" АД е сключен Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи № 27186/19.04.2010 г. Във връзка с изпълнението на цитирания договор и открити от страна на БТК нередности, последното изпраща на ИТК писмо изх. № 95-И-15/04.02.2011 г., с което напомня на ИТК, че съгласно действащия договор за взаимно свързване между БТК и ИТК случаите, в които една от страните бъде въвлечена, пряко или косвено, в Изкуствено генериране на трафик (ИГТ), в манипулиране на А номера или в друга форма на измама, се считат за съществено нарушение на договора за взаимно свързване и биха могли да доведат до незабавното му прекратяване от страна на изправната страна, като в съответствие с процедурата по т. 21.5.1 от Договора за взаимно свързване, БТК настоява за незабавно прекратяване на трафика от посочените номера и организиране на среща, с оглед стартиране на разследване относно подозираното нарушение. Същевременно БТК предупреждава, че съгласно цитираната точка от Договора в случай, че след провеждането на срещата нарушението продължи, БТК може да спре предоставянето на услугите. В резултат на последвала кореспонденция подробно описана във фактическата обстановка на процесното решение двете дружества не постигат съгласие относно вида и характера на претендираното от БТК нарушение на договора и като краен резултат на 11.02.2011 г. БТК спира предоставянето на услуги дължими по Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи № 27186/19.04.2010 г., сключен между БТК и ИТК, както и в последствие прекратява същия на 25.02.2011 г. След така изяснената фактическа обстановка КЗК определя предмета на производството като искане от страна на ИТК за установяване на злоупотребата с господстващо положение от страна на БТК във връзка с терминирането на повиквания в мобилната и фиксираната мрежи на БТК, изразяващо се в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. С решение № 1795 от 28.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 828/2011 г. КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД. За да постанови този резултат Комисията е съобразила, че фактическият състав на злоупотребата с господстващо положение включва три основни елемента: предприятие, господстващо положение и антиконкурентно поведение. Приела е, че БТК е търговско дружество, което въз основа на притежаваните разрешения предоставя електронни съобщителни услуги. Предприятието извършва тази своя дейност по занятие с цел реализиране на печалба, предвид на което следва да се приеме, че дейността му притежава характеристиките на "стопанска дейност", а самото то попада в легалната дефиниция на "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби ЗЗК. На следващо място КЗК е приела, че БТК е предприятие с господстващо положение на пазара на терминиране на трафик в собствените й мрежи - мобилна и фиксирана. На последно място КЗК е приела, че не може съобразно събраните доказателства да се направи обосновано заключение за осъществяване на антиконкурентно поведение от страна на БТК, което представлява централен елемент в състава на злоупотребата с господстващо положение, предвиден в чл. 21 от ЗЗК, поради което същият е неизпълнен и съответно неприложим. КЗК е развила доводи, че прекъсването на взаимната свързаност между двете дружества е предвидено в договора между дружествата като мярка целяща обезпечаване на точното изпълнение на последния и се явява адекватна и пропорционална мярка, тъй като подозираният от страна на БТК като изкуствено генериран трафик съставлява основният обем обаждания генерирани в мрежата на ИТК и терминирани в тази на БТК. Така постановеното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити, но при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение с материалноправните разпоредби на ЗЗК и ЗЕС - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява на предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, с поведението си да предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засягат интересите на потребителите. Систематичният анализ на тази разпоредбата налага извода, че за да бъде реализиран фактическия състав следва да са налице при условията на кумулация следните предпоставки -1) извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2) наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК; и 3) наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. В конкретния случай не е спорно между страните, че "Българска телекомуникационна компания" АД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което въз основа на притежаваните разрешения предоставя електронни съобщителни услуги. В този смисъл настоящата съдебна инстанция споделя извода на КЗК за наличие на този компонент от състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК. Следва да бъдат споделени и изводите на Комисията, че дружеството има господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК. Съгласно този чл. господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В този смисъл услугата терминиране, предоставяна от един мобилен или фиксиран оператор, не е взаимозаменяема с услугата терминиране в мрежата на друг мобилен или фиксиран оператор, тъй като всяка мрежа, била тя мобилна или фиксирана, осигурява достъп единствено до собствените й абонати, от което следва, че всеки отделен оператор в това число и БТК е с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК с оглед на собствените му мрежи, тъй като няма възможност за взаимозаменяемост между мрежите при провеждане на разговори. Въпреки това при постановяването на решението КЗК е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила състоящо се в неизследване на възможните форми на злоупотреба с господстващо положение, изброени примерно и в чл. 21, т. 1 - 5. Видно от изложеното в искането за установяване на евентуално нарушение по чл. 21 от ЗЗК, ИТК е сезирала Комисията за поведение на БТК, което би могло да съставлява нарушение по чл. 21, т. 1, т. 3 и т. 5 от ЗЗК. Независими обаче от конкретното искане КЗК сама прави правната квалификация на искането и не е обвързано от конкретно искания резултат. В този смисъл в конкретния случай изследвайки единствено формата на злоупотреба с господстващо положение визирана в чл. 21, т. 5 от ЗЗК Комисията съществено е нарушила административнопроизводствените правила. Настоящата съдебна инстанция приема, че едностранното спиране предоставянето на услуги дължими по Договор за взаимно свързване на обществени електронни съобщителни мрежи № 27186/19.04.2010 г., сключен между БТК и ИТК, както и последващото прекратяване на същия на 25.02.2011 г. неправилно е изследвано единствено през призмата на необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, като същото би следвало да бъде разгледано и като нелоялно търговски условие и прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти, което е форма на злоупотреба с господстващо положение по смисъла съответно на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК. Аргументите в тази насока са, че макар и процесното поведение да е договорно заложено, пазарната мощ на БТК е в състояние да осигури възможност на дружеството да предвиди нелоялни условия в своите договори - а именно едностранното им прекратяване при определени хипотези, които към настоящия момент се явяват спорни. От друга гледна точка прилагането на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти също е следвало да бъде изследвано от КЗК във връзка с цитираното прекратяване на договора за взаимно свързване. Следвало е да бъде определено дали БТК прилага подобни клаузи в другите договори за взаимно свързване, които е сключила и дали при сходни условия е предприемало действия подобни на процесните. На следващо място в хода на административното производство е установено, че БТК след прекратяването на цитирания договор е отказала сключването на последващ договор макар да е било направено подобно искане от страна на ИТК. В този смисъл КЗК не е изследвало дали не е нарушена разпоредбата на чл. 158 от ЗЕС и дали БТК има право да откаже сключването на договор за взаимно свързване при изрично искане за сключване на такъв. В този смисъл не е съобразено при постановяването на процесното решение и становището на КРС, предоставено по преписката. Крайният извод, който се налага е че процесното решение е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 94 от ЗЗК във вр. с чл. 35 от АПК, Комисията е следвало да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В конкретния случай както вече бе посочено Комисията не е изследвала поведението на БТК, през призмата на всички форми на злоупотреба с господстващо положение, макар да е била сезирана от ИТК за извършено нарушение по смисъла на чл. 21, т. т. 1, 3 и 5 от ЗЗК. Така допуснатото нарушение е съществено, тъй като ако беше направен цитирания анализ би могло да бъде постановен друг краен резултат. В този смисъл при налагащата се отмяна на решението и връщането му за ново произнасяне следва да бъде анализирано дали с поведението си БТК не прилага различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти и дали не налага нелоялни търговски условия, което представлява друга форма на злоупотреба с господстващо положение различно от изследваното - необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Предвид гореизложеното, съдът приема, че при издаването на решение № 1795 от 28.12.2011 г., по преписка № КЗК-828/2011 г. са допуснати съществени нарушения по смисъла на чл. 146 АПК, поради което същото като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Тъй като естеството на допуснатите нарушения на чл. 146 от АПК, не позволяват решаване на въпроса по същество от съда и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на комисията за защита на конкуренцията, която след установяване на всички релевантни обстоятелства за случая, да извърши нова преценка на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,