Решение № 13530 от 11.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7994/2019 г.

Решение № 13530 от 11.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7994/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Ламбаджиев стандарт" ООД със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Б. Ламбаджиев чрез процесуален представител адв. С. Трифонова, против Решение № 669 от 6.06.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-367/23.04.2019 г., с което е оставена без уважение жалба от "Ламбаджиев стандарт" ООД срещу Решение № 355/09.04.2019 г. на кмета на община Мездра за класиране на участниците и определяне на изпълнител В ЧАСТТА по обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет: "Дейности по информация, публичност и популяризиране при изпълнението на проект: "Добре дошли в средновековието", Договор № 106579/19.09.2018 г., финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-България", открита с Решение № 10/08.01.2019 г. на възложителя. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най-вече за доводите за липса на основания за отстраняването му, а от друга страна наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити и писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендирани са разноски. Ответникът - кмета на община Мездра не ангажира становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Интеракшън" ЕООД не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие на визираните от възложителя основания, поради което предлага решението на КЗК като правилно и при липсата на касационни основания, да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 10/08.01.2019 г. на кмета на община Мездра е открита процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по информация, публичност и популяризиране при изпълнението на проект "Добре дошли в средновековието", Договор № 106579/19.09.2018, финансиран по програма INTERREG V-A Румъния - България" по две обособени позиции. Процесната Обособена позиция № 2 е с предмет: "Дейности по организиране на конференции, прессъобщения, рекламни материали, рекламен филм, интернет страница, рол банер и други, подробно описани в техническата спецификация, във връзка с изпълнение на информация, публичност и популяризиране при изпълнението на проект "Добре дошли в средновековието", Договор № 106579/19.09.2018, финансиран по програма INTERREG V-A Румъния - България". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Релевантното по спора изискване съобразно раздел III. 1. 3 от обявлението е участникът следва да разполага с експертен екип и в частност относно Експерт № 5: Режисьор - Да притежава висше образование, образователно-квалификационна степен "Бакалавър" с област на висше образование: "Изкуства", професионално направление: "Театрално и филмово изкуство", съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионални направления (нар. ПМС № 125/24.06.2002 г.) или еквивалентно за чуждестранни участници. Специфичен професионален опит -Професионален опит - минимум 3 изпълнени дейности/услуги като режисьор. Изрично е посочено в "Забележка": В случай, че участникът предложи за експерт режисьор лице, което не притежава изискваното образование, което не притежава опит по изпълнение на 3 дейности/услуги като режисьор, офертата се отстранява от участие, като неотговаряща на изискванията на Възложителя. Избраният критерий за възлагане по обособена позиция № 2 е "оптимално съотношение качество/цена". Заложено е, че няма да бъдат оценявани предложения и същите ще бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от изрично посочени там условия, включително "Предложението или част от него не отговаря на обявените условия (изискванията) на възложителя. " За участие в процедурата по обособена позиция № 2 са подадени оферти от "Ламбаджиев стандарт" ООД и "Интеракшън" ЕООД. В протокол № 1 е отразена работата на комисията по отваряне на постъпилите оферти. По отношение на "Ламбаджиев стандарт" ООД комисията е констатирала несъответствия и непълноти в документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП с изискванията към личното състояние в част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални способности, т. 6 е установено, че по отношение на предложения Експерт "Режисьор", участникът е декларирал, че същият е дипломиран "магистър", по специалност "Театрално и филмово изкуство", с Диплома Серия НБУ-2017 от Нов български университет. Не е посочена дата на завършване, както и № на диплома. Участникът е направил описание на Договори в периоди от 2013 г. до 2018 г., в които лицето предложено за Експерт "Режисьор" е изпълнявало функцията на "Режисьор", като негов специфичен професионален опит. Комисията е приела като специфичен професионален опит на експерта, само един от договорите, тъй като той е изпълняван в предполагаемия период след завършване на посоченото образование със специалност "Театрално и филмово изкуство", съдейки от серийния № на дипломата. Комисията не е приела описанието по изпълнение на договори от лицето предложено за Ключов експерт "Режисьор" в периодите от 2013-2016 г. Поради това е прието, че предложеният експерт не покрива минимално изискуемия специфичен професионален опит изискван от документацията по поръчката. От участника е изискано да предостави доказателство, за да се установи кога е завършено описаното образование на експерта или да предостави допълнителни доказателства за покриване на минимално изискуемия специфичен професионален опит изискван от документацията по поръчката, от Експерт "Режисьор". В Протокол № 2 е отразена работата на комисията по разглеждане на допълнително представените документи в срока по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП от участника с нов ЕЕДОП, както и допълнителни доказателства за доказване на опита на Експерт "Режисьор". Комисията е приела най –общо, че от тях не може да се установи кой е бил режисьор на изготвените видеоматериали, поради което не е приела приложените доказателства за покриване на минималното изискуемият специфичен професионален опит на лицето, предложено за Експерт "Режисьор". Във връзка с изложеното комисията е предложила "Ламбаджиев стандарт" ООД за отстраняване от участие поради несъответствие с поставените критерии за подбор на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. До етап разглеждане на техническите предложения по обособена позиция № 2 е допуснат "Интеракшън" ЕООД, при което е установено, че участникът е представил техническо предложение отговарящо на обявените от Възложителя условия като констатациите детайлно са обективирани в протокола. С Решение № 355/09.04.2019 г. на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 181, ал. 6 от ЗОП, както и въз основа на протоколите от работата на комисията е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 "Интеракшън" ЕООД. С решението "Ламбаджиев стандарт" ООД е отстранено от участие в процедурата по обособена позиция № 2 на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, като са възприети мотивите на комисията за провеждане на процедурата. Този административен акт по жалбата на "Ламбаджиев стандарт" ООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на касатора, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие и друг участник е класиран на първо място, не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано и всякакви твърденията в тази насока не следва да бъдат разглеждани. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото предложение на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания по техническото задание. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на констатирано от помощния му орган несъответствие в критериите за подбор в представената от участника с оферта, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователни и понастоящем са доводите, че касаторът неправилно е отстранен е от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособена позиция № 2. КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването му, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката, разписани в част IV: Критерии за подбор, раздел В, т. 6: Технически и професионални способности по отношение на Експерт № 5: "Режисьор". Следва да се има предвид в тази връзка, че в оперативната самостоятелност на комисията не се включва възможност да тълкува разширително (или стеснително) изискванията на възложителя. Доводите на касатора, че офертата на "Интеракшън" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя и следва да бъде отстранено правилно са преценени от КЗК като неоснователни, след анализ на установените факти. Анализирани са констатациите в изготвения протокол № 2 на помощната комисия, която е разгледала техническото предложение на избрания за изпълнител в съответствие с изискванията. Направила е кратко описание на същото, което отговаря от една страна на минимално изискуемите елементи, а от друга страна на действителното съдържание в офертата. Установено е, че "Интеракшън" ЕООД е представило техническо предложение по образец от документацията, което съдържа необходимата информация и документи, за да се приеме за съответстващо на изискванията на възложителя. Тези съответствия действително са налице и след като обстоятелствено са изследвани и описани в решението на КЗК, не се налагат допълнителни или различни изводи, на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК съдът препраща към л. 39-41 от мотивите на КЗК. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,