Решение № 9641 от 13.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4289/2018 г.

Решение № 9641 от 13.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4289/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Р. Т.-Т. К." ООД, подадена чрез управителя на дружеството Ц. Ч.-И., срещу решение № 243 от 1.03.2018 г., постановено по преписка № КЗК-91/2018 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С обжалваното определение е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № МТ-04-4889 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Облицоване на задвижващи и натегателни барабани с еластично-керамични облицовки", открита с Решение № 159 от 28.09.2017 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, не взема становище по жалбата. Ответникът - "М. М. - И." ЕАД в писмена защита изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за касационната инстанция и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЗКИ-В." ООД, не се представлява и не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излагат се подробни съображения и предлага съдът да остави в сила оспореното решение на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение като прецени данните по делото и доводите на страните приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в преклузивния четиринадесетдневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, за която оспореното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по подадена от "Р. Т.-Т. К." ООД, срещу Решение № МТ-04-4889 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Облицоване на задвижващи и натегателни барабани с еластично-керамични облицовки", открита с Решение № 159 от 28.09.2017 г. В жалбата е посочено, че оспореното решение на възложителя е неправилно - постановено е в противоречие с материалния закон и при съществено нарушения на процесуалните правила. От фактическа страна КЗК е установила следното: С Решение № 159 от дата 28.09.2017 г. на изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД, гр. Р. е открита процедура по вид" публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Облицоване на задвижващи и натегателни барабани с еластично - керамични облицовки" - реф. № 140/2017 г. С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В т. IV. 2) от решението за откриване на процедурата е посочен обект на поръчката: услуги, а в т. IV. 3) Описание на предмета на поръчката: Извършване на облицоване на задвижващи и натегателни барабани с еластично-керамични облицовки. Всички изисквания на Възложителя относно изпълнението на поръчката са описани в Техническата спецификация - част от документацията за участие. В "Изисквания към участниците при подготовка на офертата" възложителят е посочил, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионална компетентност, при спазване на изискванията на чл. 65 от ЗОП. В т. 3.7 е записано, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че разполага с техните ресурси за срока на договора, като представи документи за поетите от третите лица задължения; В т. 3.8 е посочено: Третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказване на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от обществената поръчка, а съгл. т. 3.9 когато участникът е посочил в офертата си, че ще използва подизпълнители, същите следва да отговарят на изискванията на чл. 66 от ЗОП и да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Като изискване е заложени и това, че подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълняват и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. С. З. МТ-01-607 от 23.10.2017 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане и оценка на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в пет протокола. В Протокол № 2, Раздел II. Комисията е посочила участниците, за които е установила липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка и/или несъответствия с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. По отношение на "Р. Т.-Т. К." ООД е отбелязано, че участникът не е попълнил и описал в ЕЕДОП: 1) списък на изпълнените дейности, които са идентични или сходни с предмета на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите; 2) наличната производствена база и транспортна техника, тяхното местонахождение и наличното оборудване и параметрите му; 3) в част IV: Критерии за подбор - Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление - маркиран е само отговор ДА, но не са посочени такива. Комисията е посочила и това, че информацията за "Р. Т.-Т. К." ООД, доказваща съответствието с поставените от Възложителя критерии за Технически и професионални възможности трябва да бъде вписана и в представения от него ЕЕДОП, независимо, че съответствието се доказва чрез декларирания подизпълнител и присъства в попълнения от него ЕЕДОП. В Протокол № 2 по отношение на "В. - С" ООД е посочено, че в ЕЕДОП не е описано: 1) наличната производствена база, както и точните параметри и местоположение на транспортната техника и оборудването, с които разполага за изпълнение на поръчката; 2) в част IV: Критерии за подбор - Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление - маркиран е само отговор ДА. Комисията е приела, че участникът и декларираният от него подизпълнител трябва да представят нови ЕЕДОП, в които да отстранят констатираните несъответствия. В Протокол № 2, Раздел III са посочени констатациите на комисията във връзка с декларирани обстоятелства и документи представени с офертата за участие. На основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП са посочени и допълнителните документи, които "Р. Т.-Т. К." ООД следва да представи. Едно от изискванията на комисията е участникът и декларираният от него подизпълнител да представят Декларации по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в които да са описани наличната производствена база, както и точните параметри и местоположение на транспортната техника и оборудването, с които разполагат за изпълнение на поръчката. В определения от комисията срок дружеството е представил допълнителни документи за участие. В протокол № 3 комисията е описала представените документи и е извършила проверка за съответствие с изискванията към лично състояние и критерии за подбор. При разглеждането на представените документи комисията е установила, че част от изискваното за изпълнението на поръчката оборудване и изискваната транспортна техника са наети по договор, а именно: а) за пор. № . 4: струг за обработка на барабани с диаметър равен на ф1650 мм и междуцентрово разстояние равно на 6000 мм - 1 брой; б) за пор. № 5: транспортна техника - тежкотоварен автомобил с полезна товароподемност 23, т., тип влекач. За тях обаче не е посочено местоположението им - изисквано от Възложителя с т. III. 1.3 на Обявлението за поръчката. С оглед декларираното ползване по поръчката на наети струг и тежкотоварен автомобил, комисията е направила заключение, че: а) в представените от участника и декларирания от него подизпълнител два броя ЕЕДОП, не е декларирано, че ще се използват ресурси на трети лица /наемодатели на струга и влекача/; б) участникът и декларираният от него подизпълнител не е доказал, че ще разполага с техните ресурси, като не е представил ЕЕДОП и документи за поетите от третите лица задължения. Във връзка с така установеното помощната комисия е приела, че участникът "Р. Т.-Т. К." ООД не е предоставил информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор по поръчката. В Протокол № 3 Раздел 2 са посочени участниците, които не отговарят на изискванията за лично състояние и критерии за подбор и предложение за отстраняването им от поръчката, а именно "Р. Т. - Т. К." ООД, като подробно са описани несъответствията, а в Раздел 3: участниците, които отговарят - "ЗКИ-В." ООД. С окончателен протокол от 21.12.2017 г. комисията е направила описание на работния процес, като в т. 3 от него е предложила за отстраняване участника "Р. Т.-Т. К." ООД, а в т. 4 е посочила като класиран на първо място участника "ЗКИ-В." ООД. Въз основа на така проведената процедура е постановена оспореното пред КЗК Решение № МТ-04-4889 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния директор на "М. М.-И." ЕАД. В т. 1 от решението и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5. "б" от ЗОП "Р. Т.-Т. К." ООД е отстранено от процедура, за което са изложени мотиви. В т. 2 от същото е утвърдено следното класиране: Първо място - "ЗКИ-В." ООД. С атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК е отхвърлена като неоснователна жалбата на "Р. Т.-Т. К." ООД срещу решението на възложителя. За да постанови оспорения акт КЗК, след изясняване на фактическата обстановка и подробен анализ на доказателствата по преписката и становищата на страните, е приела за необосновани и неподкрепени с доказателства твърденията на жалбоподателя. По отношение на предявените от жалбоподателя твърдения, касаещи Протокол № 2 от работата на комисията, констатирала неточности в документацията на "Р. Т.-Т. К." ООД, свързани с липса на доказателства на налична производствена база и транспортна техника, местонахождение, налично оборудване и параметри, и свързаните с тях сертификати и необходимостта съответните данни да бъдат дописани в ЕЕДОП на участника, въпреки отбелязването им в попълнения ЕЕДОП на посочения подизпълнител КЗК е счела, че съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП, когато кандидатът или участникът посочват в заявлението, че ще ползват подизпълнители - те трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълняват като и за тях следва да не са налице основания за отстраняване. Изложени са мотиви, че "Р. Т.-Т. К." ООД като участник в процедурата е трябвало да впише в представения от дружеството ЕЕДОП информацията, доказваща съответствието с поставените от Възложителя критерии за Технически и професионални възможности, независимо, че съответствието се доказва чрез декларирания подизпълнител и присъства в попълнения от него ЕЕДОП. Като неоснователно и недоказано е отхвърлено и възражението, че при изготвяне на Протокол № 5 и окончателния доклад помощната комисия на възложителя се е позовала на формални основания и е извела ирелевантни доводи за отстраняване на участника "Р. Т.-Т. К." ООД. КЗК е приела за правилно установеното от комисията на възложителя, че в документите, представени от участника и декларирания от него подизпълнител "В.-С" ООД, част от изискваното за изпълнението на поръчката оборудване и изискваната транспортна техника са наети по договор, а именно: 1) струг за обработка на барабани с диаметър равен на ф1650 мм и междуцентрово разстояние равно на 6000 мм - 1 брой и 2) транспортна техника - тежкотоварен автомобил с полезна товароподемност 23, т., тип влекач. За тях обаче не е посочено местоположението им - изисквано от Възложителя с т. III. 1.3 на Обявлението за поръчката, което като необжалвано е влязло в сила. Приела е също така, че дружеството-жалбоподател е следвало да декларира в предоставения за него ЕЕДОП, както и в този за подизпълнителя, който ще ползва, дали ще използва капацитета на трети лица по смисъла за чл. 65 от ЗОП и съгласно изискванията на възложителя - в Общи указания, Част II раздел В от ЕЕДОП: "Информация относно използването на капацитета на други субекти". С оглед на изложеното КЗК е постановила оспорения пред настоящата инстанция правен резултат, с който е оставил без уважение жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че с оспореното решение е направен повърхностен и формален анализ на събраните доказателства. Твърдението не е мотивирано, същото е бланкетно и голословно. В решението на Комисията са разгледани поотделно всички възражение на жалбоподателя и е установена тяхната неоснователност, довела до оставяне на жалбата без уважение. Подробно са обсъдени всички събрани доказателства и е изведена правилна фактическа обстановка със съответстващи на нея правни изводи, които напълно се споделят от настоящия състав. Неоснователно е възражението за незаконосъобразно отстраняване на "Р. Т.-Т. К." ООД от участието в обществената поръчка. Участникът е отстранен на осн. чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП с мотиви, че не е представил информация свързана с удостоверяване на основания за отстраняване и изпълнение на критериите за подбор. В Протокол № 2, Раздел II на помощната комисия изчерпателно са посочени пропуските на дружеството, както и на неговия подизпълнител при попълване на ЕЕДОП. В протокола изрично е записан, че "Р. Т.-Т. К." ООД като участник в процедурата, трябва да впише и в представения от него ЕЕДОП информацията, доказваща съответствието с поставените от Възложителя критерии за Технически и професионални възможности, независимо, че съответствието се доказва чрез декларирания подизпълнител и присъства в попълнения от него ЕЕДОП. В Раздел III е посочено и какви допълнителни документи следва да бъдат представени. На осн. чл. 64, ал. 5 ЗОП е изискано от участника и от неговия подизпълнител да представят Декларации по чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП, в които да са описани наличната производствена база, както и точните параметри и местоположение на транспортната техника и оборудване, с които разполагат за изпълнението на поръчката. Дадени са указания, че участникът и декларираният от него подизпълнител следва да представят нови ЕЕДОП с отстранени констатирани несъответствия. След представянето на допълнителните документи и новите ЕЕДОП, безспорно е установено, че част от изискваното за изпълнение на поръчката оборудване и изискваната транспортна техника са наети по договор, а именно: струг за обработка на барабани и тежкотоварен автомобил - тип "влекач". Участникът не спори, че както в попълнения от него ЕЕДОП, така и в ЕЕДОП на определения от него подизпълнител не е отбелязано, че ще използват капацитета на трети лица и не е посочено местоположението на транспортната техника и оборудването /влекача и струга/, каквото е изискването на възложителя, заложено в т. III. 1.3 на Обявлението за поръчка и в какъвто смисъл са дадените от комисията указания. В тази връзка правилно помощната комисия на възложителя е приела, че участникът "Р. Т.-Т. К." ООД не е предоставил информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнение на критериите за подбор на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. В алинея трета, на цитираната разпоредба е предвидено, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Следващата алинея 4 указва, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Възложителят, в настоящата процедура изрично е посочил в т. 3.7 от утвърдените "Указания за подготовка на офертата за възлагане на обществена поръчка", че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че разполага с техните ресурси за срока на договора, като представи документи за поетите от третите лица задължения, в какъвто смисъл е и чл. 65, ал. 3 ЗОП. В т. 3.9 от същата е посочено, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказване на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от обществената поръчка. В настоящия случай безспорно се установява, че в разрез на утвърдената от възложителя документация и нормативната уредба участникът "Р. Т.-Т. К." ООД и неговият подизпълнител "В.-С" ООД не са посочили в попълнените от тях нови ЕЕДОП, че ще ползват капацитета на трети лица и не са доказали, че могат да разполагат с техните ресурси за срока на договора. Предвид на изложеното, правилни са изводите на КЗК, че "Р. Т.-Т. К." ООД законосъобразно е отстранен от помощната комисия, с мотив, че участникът е следвало да декларира в предоставения за него ЕЕДОП, както и в този за подизпълнителя, който ще ползва дали ще използва капацитета на трети лица по смисъла за чл. 65 от ЗОП, както и да докаже, че разполага с техните ресурси. Абсолютно невярно е твърдението в касационната жалба, че в Протокол № 3 Комисията на възложителя е записала, че е установила всички поискани документи, посочени в указанията, обективирани в Протокол № 2. Именно в Протокол № 3, т. 2 Комисията е посочила "Р. Т.-Т. К." ООД в списъка на участниците, които не отговарят на изискванията за лично състояние и критерии за подбор и е предложила дружеството за отстраняване от поръчката с правно основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП и кратко описание на фактическа обстановка. Неоснователно е и възражението, че при изготвяне на Протокол № 5 и окончателния доклад помощната комисия на възложителя се е позовала на формални основания и е извела ирелевантни доводи за отстраняване на участника "Р. Т.-Т. К." ООД. Това твърдение както в жалбата подадена пред КЗК, така и в касационната жалба пред ВАС е бланкетно и голословно, без конкретни доказателства, поради което съдът не дължи произнасяне. Следва да се посочи, че по отношение на това възражение съдът напълно подкрепя становището на КЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и задълбочен анализ на събраните доказателства релевантни към предмета на спора, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател разноски не следва да му се присъждат. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски пред касационната инстанция следва да бъде уважено като се присъди на "М. М.-И." ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. предвид фактическата и правна сложност и на осн. чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение